RESUMO
O presente artigo versa sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no anteprojeto do novo código de processo civil como uma alternativa às ações coletivas. O texto verifica alguns problemas práticos existentes no manejo das demandas coletivas e analisa algumas vantagens do mencionado incidente previsto no anteprojeto. Foi trazido, ainda, uma breve estudo sobre institutos semelhantes ao incidente de resolução de demandas repetitivas no direito comparado, mais precisamente na Alemanha (Musterverfahren), Suíça, Portugal e Inglaterra (Group Litigation Order - GLO).
ABSTRACT
This article is about the incident of repeated demands resolution(test claims) under the new draft code of civil procedure as an alternative to class action. The text notes some practical problems existing in the management of class actions and examines some of the advantages incident referred to in the draft. The text has also a brief study of similar institutes in comparative law, specifically in Germany (Musterverfahren), Switzerland, Portugal and England (Group Litigation Order - GLO).
KEY WORDS
AÇÕES COLETIVAS – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – ANTEPROJETO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEST CLAIMS – DIREITO COMPARADO - ALEMANHA (MUSTERVERFAHREN) – SUÍÇA – PORTUGAL – INGLATERRA (GROUP LITIGATION ORDER – GLO).
SUMÁRIO
1. Ações de massa e duração razoável do processo 2. Ações coletivas como solução parcial para a resolução de demandas de massa: vantagens e problemas 2.1. As vantagens das ações coletivas 2.2. Os problemas das ações coletivas 2.2.1. Legitimação 2.2.2. Os efeitos da coisa julgada 2.2.3. Honorários advocatícios 2.2.4. Algumas outras dificuldades das ações coletivas 3. Incidente de resolução de demandas repetitivas: uma alternativa para a solução dos conflitos de massa 4. Incidente de resolução de demandas repetitivas (test claims) no direito comparado 4.1. Alemanha 4.2. Suíça 4.3. Portugal 4.4. Inglaterra 5. Conclusão
1. Ações de massa e duração razoável do processo
A preocupação com a rápida solução dos conflitos não é recente. Todavia, com a ampliação do acesso à jurisdição e aumento expressivo das demandas de massa[1], intensificou-se o debate sobre o assunto e, por conseguinte, houve reflexos na legislação processual que, como se sabe, tem sido objeto de diversas reformas recentes.[2]As alterações em busca de celeridade na resolução de demandas foi elevada a nível constitucional, com a inclusão na Constituição da República da garantia da duração razoável do processo.[3]
Na França de Louis XIV já discutia-se a morosidade na resolução das lides[4]. A edição do Code Louis representou na época “uma notável contribuição para a aceleração do processo.”[5]
Mostra-se notório que as demandas repetitivas representam a maioria das ações que tramitam na justiça atualmente no Brasil e que estas seriam uma das grandes responsáveis pela morosidade na prestação jurisdicional.
Resta claro, portanto, que qualquer tentativa de imprimir uma marcha mais acelerada no trâmite de ações (tanto as de massa quanto as demais) deverá passar, necessariamente, pela criação ou reforma de mecanismos que possibilitem a resolução ágil dos conflitos repetitivos.
A solução em bloco parece ser uma alternativa. Assim, as ações coletivas, com origem no direito inglês e norte-americano[6](class actions), tem sido vistas como uma possível solução para a rápida resolução das demandas de massa.
Parecem ser, todavia, uma solução parcial em razão do que será referido a seguir.
2. Ações coletivas como solução parcial para a resolução de demandas de massa: vantagens e problemas
2.1. As vantagens das ações coletivas
As lides coletivas ou representativas tem algumas grandes vantagens sobre as demandas individuais.
Eficiência seria, segundo Neil Andrews[7], uma das vantagens das ações representativas. O procedimento representativo resolve a questão para todos sem a necessidade de identificação ou notificação inicial.
As demandas representativas provem também um melhor acesso à justiça, pois não necessitam de uma postura ativa de todos sujeitos lesados. Além disso, permitem a realização de justiça em casos onde o processo individual encontraria dificuldades.[8]Ainda, a ação coletiva é uma forma de corrigir a desigualdade processual entre pequenos demandantes e grandes réus.
Neil Andrews ainda refere a igualdade de tratamento, pois as ações coletivas abraçam toda uma classe de pessoas interessadas e, assim, garantem uma repartição justa e equânime das atribuições de direitos e encargos.[9]
O aumento da efetividade na reivindicação dos direitos civis é outra vantagem das ações representativas, segundo Neil Andews[10].
2.2. Os problemas das ações coletivas
As ações coletivas parecem ser uma solução parcial para a resolução das demandas de massa, tendo em vista que enfrentam alguns problemas práticos, tais como a legitimidade, a coisa julgada e os honorários advocatícios. Vejamos:
2.2.1. Legitimação
Uma das dificuldades apontadas por Mauro Cappelletti é a problema da legitimação[11].
Para o ajuizamento de uma ação coletiva, cria-se uma ficção jurídica, passando-se a legitimação a um ente que representa o interesse coletivo. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes diz que “O autor não seria portador principalmente do seu interesse jurídico individual, mas, sim, do interesse coletivo, comunitário, de grupo ou da classe.”[12]
Um ente, assim, atua em nome próprio para defender direitos alheios, resultando em alguns problemas, como bem abordado por Antônio do Passo Cabral:[13]
“Não obstante os interesses relevantes na efetividade da tutela coletiva, sistemas automaticamente inclusivos e as técnicas de legitimidade extraordinária, além de dificultarem o exercício de faculdades processuais, promovem um rompimento político-ideológico com o dissenso, o pluralismo e as iniciativas individuais.”
Sabe-se que a jurisprudência é pacífica ao dispensar autorização dos substituídos para que os sindicatos promovam demandas. Assim, o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. 8º, III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido.[14]
As ações representativas notoriamente podem violar os interesses legítimos das pessoas em receber o devido processo[15], especialmente nos sistemas jurídicos onde não é adotado o modelo da coisa julgada secundum eventum litis.[16]
Conforme José Maria Rosa Tesheiner, a solução da coisa julgada secundum eventum litis no direito brasileiro, “...impôs-se pelo temor da declaração de inconstitucionalidade de uma regra que os submetesse à coisa julgada coletiva, por violação ao princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição.”[17]
Todavia, “...como no Direito norte-americano, acabaremos chegando à coisa julgada pro et contra, que é, na verdade, a única maneira de se resolver, com isonomia, as questões de massa.”[18]Assim, mais explícito ficará aqui no Brasil o problema da legitimação das demandas coletivas.
2.2.2. Os efeitos da coisa julgada
Os efeitos da coisa julgada foram apontados por Mauro Cappelletti como outro obstáculo enfrentado pelas ações coletivas.[19]
Como mencionado por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes “Cappelletti critica a posição de se recorrer à idéia dos efeitos secundum eventum litis, ou seja, de que a decisão, se for favorável ao grupo, produzirá efeitos junto a todos, mas, do contrário, sendo contrária à parte coletiva, não ficará vedada a possibilidade de ajuizamento de novas ações.”[20]
Correta a crítica de Mauro Cappelletti, pois pensando-se em efetividade, principalmente para a resolução de demandas de massa, não se mostra lógica a adoção do sistema de extensão dos efeitos da coisa julgada secundum eventum litis.
Verifica-se que o direito brasileiro adotou justamente a criticada alternativa: “nas ações coletivas, a sentença, conforme sua conclusão (secundum eventum litis), faz coisa julgada erga omnes ou ultra partes (Código de Defesa do Consumidor, art. 103).”[21]O direitobrasileiro deve, todavia, caminhar para um sistema de extensão dos efeitos da coisa julgada para todos os substituídos nas lides representativas.[22]
Assim, havendo coisa julgada secundum eventum litis, as ações coletivas acabam trazendo efetividade somente às lides julgadas procedentes. Na escolha do modelo de coisa julgada erga omnes, fica o problema da possibilidade de existência de violação aos interesses legítimos das partes e do devido processo legal, tendo em vista que o risco de representação não adequada sempre poderá haver.
2.2.3. Honorários advocatícios
Outro problema enfrentado pelas ações coletivas são os honorários advocatícios.
Tratando-se de ação que julga interesses individuais homogêneos (ação coletiva) a sentença deverá ser genérica.[23]
Um dos corolários desta sentença genérica em sede de ação coletiva é, precisamente, o de dotar de peculiaridades a ulterior liquidação, a qual acertará (ainda) um demasiado grau de incerteza, além da sua própria iliquidez, o que a diferencia, de forma bem acentuada, das demais sentenças ilíquidas. Tais particularidades são determinadas, em verdade, pelo objeto da ação coletiva, a demandar um tratamento assaz distinto daquele despendido às demandas individuais, classicamente tratadas em nosso sistema processual.
A natureza jurídica declaratória das ações coletivas traz reflexos na definição e nos parâmetros da verba honorária.
Assim, em que pese as condenações em honorários advocatícios nas ações coletivas não devam ser fixados em percentual, caso sejam desta forma arbitrados, haverá confusão no momento de execução, uma vez que o advogado que executa uma ação coletiva pode não ser o mesmo que atuou na demanda declaratória. Sabe-se que o valor exato da condenação dar-se-á somente após a liquidação.
2.2.4. Algumas outras dificuldades das ações coletivas
Neil Andrews refere ainda algumas outras dificuldades encontradas no manejo das ações coletivas.
Uma dessas seria a falha na particularização de distinções relevantes[24], que consiste no perigo de um julgamento superficial, sem que sejam asseguradas as particularidades de cada indivíduo.
Haveria também, segundo o mencionado jurista, uma contraprodutiva rapidez[25]no julgamento da causa coletiva, uma vez que o processo representativo não poderia resolver o litígio integralmente. Como abordado no parágrafo anterior, algumas decisões acabam por não resguardar as particularidades individuais. Assim, seria necessário, em muitos casos, o ajuizamento de uma lide individual para atingir a precisão dos casos concretos, o que causaria maior demora na prestação jurisdicional.
3. Incidente de resolução de demandas repetitivas: uma alternativa para a solução dos conflitos de massa
As ações representativas podem não ser, em alguns casos, o meio mais adequado para resolver o excesso de demandas de massa que abarrotam o Poder Judiciário. As ações coletivas são importantes para a realização do direito dos demandantes, mas, conforme já abordado, em razão de algumas dificuldades, pode não ser o mecanismo ideal.
Importante, assim, buscar-se alternativas em outros institutos, mirando a efetividade processual.
O Código de Processo Civil passou recentemente por diversas reformas, buscando melhorar a prestação jurisdicional e trazer efetividade às demoradas demandas que tramitam no Poder Judiciário brasileiro.
Agora, o anteprojeto do novo código de processo civil (projeto de lei n.º 166/2010), que tramita no Senado Federal, vem no mesmo caminho das reformas efetuadas na legislação processual, numa claríssima intenção de buscar celeridade à resolução dos conflitos levados ao Judiciário.
Com esse objetivo, o referido anteprojeto pretende instituir no direito brasileiro o “incidente de resolução de demandas repetitivas”.
Tal incidente encontra-se nos artigos 895 a 906 do referido anteprojeto e, se aprovado, passa a ser uma alternativa às ações coletivas para a resolução das demandas de massa. O “incidente de resolução de demandas repetitivas parece ter como inspiração as ações teste (test claims) existentes no direito comparado.
O instituto que se pretende introduzir é um incidente dirigido ao Presidente do Tribunal, mediante requerimento das partes, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou de ofício pelo juiz ou relator (§1.º do art. 895 do anteprojeto), para a resolução de demandas repetitivas. O art. 895 do anteprojeto exige haja potencial efeito multiplicador de processos com fundamento em idêntica questão de direito, bem como a possibilidade de causar grave insegurança jurídica em decorrência do risco de coexistência de decisões conflitantes.
Verifica-se que nesse incidente de coletivização se elimina o problema da legitimação abordado neste texto, pois não há a fictícia substituição processual.
A competência para o exame de admissibilidade e para o julgamento seria do plenário do tribunal ou do órgão especial (art. 898 do anteprojeto). José Maria Rosa Tesheiner faz uma crítica à competência, “porque se dispensam prévios juízos de primeiro grau, desejáveis para que a questão de direito seja examinada de diferentes ângulos”.[26]e, ainda, em razão da possível ausência de intimidade dos juízes do plenário ou do órgão especial com a matéria objeto do julgamento.[27]
O §2.º do art. 895 do anteprojeto exige a demonstração da necessidade de instauração do incidente, a intervenção do Ministério Público (§3.º do art. 895), bem como a ampla divulgação e publicidade do incidente por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça (art. 896).
Com a admissão do incidente, “o presidente do tribunal determinará, na própria sessão, a suspensão dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdição.”[28]Segundo o artigo 900 do anteprojeto, poderá ser requerido “ao tribunal competente para conhecer de eventual recurso de grau extraordinário a suspensão de todos os processos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente.”[29]Serão ouvidas as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na lide (art. 901).
Após o julgamento do incidente, a tese jurídica do acórdão seria aplicada aos processos que versassem sobre a mesma questão de direito (art. 903). Aqui resta inexistente o problema da extensão dos efeitos da coisa julgada decorrente da substituição processual como ocorre nas ações coletivas. Utiliza-se, tão-somente, a tese da decisão do incidente às outras demandas que estavam suspensas, não havendo coisa julgada erga omnes ou secundum eventum litis a beneficiar os substituídos.
A problemática que envolve os honorários advocatícios nas lides representativas também acaba sanada, pois os processos suspensos continuarão após o julgamento do incidente. Assim, na sentença proferida[30], que obrigatoriamente deverá acolher a tese jurídica do acórdão que decidiu o incidente, serão fixados honorários advocatícios.
Caso seja aprovado, será uma alternativa às lides representativas e, certamente, virá a contribuir para a efetividade processual, pois é notório que as demandas de massa são responsáveis pela maioria dos processos que tramitam no país.
4. Incidente de resolução de demandas repetitivas (test claims) no direito comparado
O incidente de coletivização brasileiro possui modelos semelhantes no direito comparado.
4.1 Alemanha (Musterverfahren)
A Alemanha não possui class actions em seu ordenamento.[31]
Há um incidente de resolução de demandas repetitivas denominado musterverfahren, onde não existe a substituição processual típica das ações coletivas. Assim, mostra-se inexistente a dificuldade da legitimação (que ocorre nas lides representativas), uma vez que “o escopo do Procedimento-Modelo é estabelecer uma esfera de decisão coletiva de questões comuns a litígios individuais, sem esbarrar nos ataques teóricos e entraves práticos da disciplina das ações coletivas de tipo representativo.”[32]
Nesse incidente, um único caso é submetido a julgamento, como uma ação teste, para então adotar-se a decisão a todas as outras lides em situação semelhante. Na Alemanha, essa tem sido uma ferramenta adotada para combater o excesso de ações de massa.[33]
O incidente alemão começa com um pedido do autor ou réu perante o juízo de origem, onde devem ser apontadas as questões que se pretende sejam resolvidas.[34]
Verifica-se a semelhança com o “incidente de resolução de demandas repetitivas” previsto no artigo 895 do anteprojeto do novo código de processo civil brasileiro.
O incidente germânico[35]exige a demonstração de uma repercussão geral, semelhantemente ao anteprojeto pátrio, que prevê que o pedido de coletivização contenha a “demonstração da necessidade de instauração do incidente”[36]
No modelo tedesco, ao contrário do anteprojeto pátrio[37], o incidente não pode ser requerido de ofício.[38]Mesmo por que lá o procedimento é instaurado e sua admissibilidade decidida pelo juiz de origem.[39]Aqui, o anteprojeto prevê que o incidente seja requerido ao Presidente do Tribunal.[40]
Em ambos os sistemas, o julgamento do incidente é feito pelo Tribunal.[41]
Desta forma, o modelo alemão prevê um juízo de admissibilidade pelo magistrado de primeiro grau, que remete o incidente ao Tribunal para o julgamento do mérito.
Uma vez admitido o procedimento “...o juízo de origem fará publicar em um cadastro eletrônico público e gratuito (Klageregister), fazendo dele constar um pequeno extrato do pedido, partes envolvidas, objetivo do procedimento, etc.”[42]Tal dispositivo encontra semelhança com o artigo 896 do anteprojeto do novo CPC, que dispõe que “a instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.”[43]A disposição tem o objetivo de dar ampla publicidade ao incidente, possibilitando a colaboração dos interessados no feito.
Os processos de origem que dependam da decisão a ser proferida no musterverfahren ficam suspensos após a publicação da instauração do incidente, independentemente de requerimento nos respectivos processos.[44]A suspensão dos processos dependentes do incidente de resolução de demandas repetitivas também foi a solução encontrada no anteprojeto do novo CPC, que dispõe uma vez “admitido o incidente, o presidente do tribunal determinará, na própria sessão, a suspensão dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdição.”[45]
Questão importante que diferencia o instituto tedesco do anteprojeto pátrio é que no musterverfahren são admitidas tanto as questões de direito como as questões de fato. O anteprojeto brasileiro, por sua vez, admite o incidente “...sempre que identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito...”[46]
Uma vez resolvido o musterverfahren pelo Tribunal, a decisão para a ser aplicada aos processos que encontravam-se suspensos. A lei germânica não é muito precisa e por essa razão “...a doutrina alemã vem debatendo se, em verdade, a lei trouxe previsão do efeito vinculante (Bindungswirkung), da coisa julgada (Rechtskraft), da chamada eficácia da intervenção (Interventionswirkung) ou outros institutos assemelhados.”[47]O anteprojeto nacional parece ter adotado a solução de efeito vinculante da decisão, pois “julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito.”[48]
4.2 Suíça
O poder na Suíça é dividido em vinte e seis cantões[49], cada qual com um código próprio, modelo que pretende ser abandonado com a edição de um código de processo civil nacional.[50]
Atualmente, debate-se bastante nesse país mecanismos que dêem conta das demandas de massa, mesmo por que a União Européia estimula a resolução coletiva de conflitos.[51]Alguns refutam a adoção das class actions norte-americanas[52]preferindo a adoção de modelos próprios para resolver as demandas de massa.[53]Neste sentido, são claras as palavras de Gerhard Walter:“Mass torts occur in Germany and Switzerland as well as in other countries. German and Swiss courts have found ways to deal with them in an adequate way.”[54]
Assim, na Suíça há sugestões de adoção de um sistema de ação piloto, onde as partes acordariam em levar o caso de um único litigante ou de um grupo de litigantes a julgamento e, após, aplicar a todas as outras lides semelhantes[55], o que traria efetividade e uniformidade nos resultados.[56]
Verifica-se que se pretende criar um sistema semelhante ao alemão, que possui, como já mencionado, dispositivos parecidos com o anteprojeto brasileiro.
Questão interessante é a da cultura existente nos países germânicos, cujos governos preferem adotar[57]as decisões proferidas nas ações de massa e estender os julgados administrativamente ou mesmo via legislativa[58]para todas as questões iguais. No Brasil, ao contrário, o Estado, que deveria, de fato, promover a paz social, prefere, via de regra, continuar peleando judicialmente em demandas com jurisprudência consolidada.
4.3 Portugal
Em Portugal também encontramos um sistema de ações teste (test claims), semelhantemente ao que vem ocorrendo em outros países como uma alternativa às lides representativas.
Conforme Henrique Sousa Antunes[59], no processo civil português, quando mais de vinte ações sobre a mesma relação jurídica material são iniciadas ou quando essas demandas devem ser decididas pela aplicação das mesmas normas a idênticas situações de fato, o presidente do tribunal deve determinar que apenas uma ou algumas dessas prosseguirá. As demais ficam suspensas até o resultado final da ação piloto.[60]
Assim, quando a decisão de mérito na ação teste forma coisa julgada, os litigantes que se encontravam com os processos suspensos podem requerer ao tribunal que estenda os efeitos da decisão da ação teste para os processos em que são partes.[61]
O julgamento da ação paradigma, em semelhança ao instituto constante no anteprojeto nacional, dá-se pelo tribunal[62], cujo presidente determinará a suspensão das demais demandas que versem sobre a mesma questão[63].
A extensão dos efeitos da decisão proferida na ação teste aos processos suspensos também é similar ao anteprojeto do novo código de processo civil brasileiro, cuja redação dispõe que “julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito”.[64]
4.4 Inglaterra (Group litigation order)
A Inglaterra é país que também passa por um momento de reformas processuais em face da grande preocupação em torno da efetividade na prestação jurisdicional[65]. Contrariando, de certa forma, toda a tradição do direito costumeiro, foi editado um código de processo civil.
O código de processo civil da Inglaterra, país onde surgiram os processos coletivos[66], além de dispor sobre as demandas representativas, também passou a prever uma espécie de ação teste. Este país tem longa história ligada às ações representativas, onde uma parte, em substituição processual, pode ajuizar demanda não só para reivindicar seu próprio interesse, mas também os direitos de quem é igualmente afetado.[67]
Sem abdicar de sua tradição de ações representativas, o código de processo civil inglês, buscando efetividade, criou um tipo de ação teste[68], que é um tipo de incidente não representativo.
Segundo Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, “um caso pode receber o tratamento de litígio coletivo – Group Litigation Order (GLO) – sempre que houver pretensões fundadas ou que contenham questões, de fato ou de direito, comuns ou relacionadas (GLO issues).”[69]
O incidente pode ser provocado de ofício ou a requerimento da parte.[70]No anteprojeto do novo código de processo civil, o incidente de resolução de demandas repetitivas também poderia ser provocado de ofício ou a requerimento da parte.[71]
Os procedimentos exigem um advogado que deve consultar o “Law Society's Multi-Party Action Information Service”, verificando se há outros casos com questões comuns ao mérito da demanda.[72]O art. 896 também prevê a ampla divulgação e publicidade do incidente por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.
A primeira tarefa do tribunal é a de identificar as questões de fato ou de direito que estão relacionadas. A ordem especifica um juízo (management court) para o processamento da lide.[73]Os casos pendentes, com questões relacionadas à group litigation order, passam a ser de competência da management court. A ordem também irá decidir se as futuras causas que versem sobre a mesma matéria irão participar do mesmo grupo de ações.
O juízo poderá, também, designar que uma ou mais ações do group register para prosseguir como uma ação teste. Há um group register, onde todos aqueles que desejam se beneficiar com os efeitos da decisão devem estar registrados. É um sistema opt-in, que encontra certa semelhança com as ações coletivas.
Quando uma ação é destacada para formar uma ação teste, as decisões são obrigatórias para todos os casos semelhantes que se encontram previamente registrados no group register. O resultado da ação teste também pode vincular os casos semelhantes registradores posteriormente, caso a corte assim determine.[74]Aqui há certa semelhança com o anteprojeto nacional (art. 903) com a extensão dos efeitos da decisão aos demais casos que versem sobre a mesma questão de direito. A diferença é que, no instituto inglês, como regra, a decisão só é aplicada aos processos que se encontram previamente registrados no group register. A corte poderá, todavia, conforme mencionado, estender os efeitos da decisão aos casos semelhantes posteriormente registrados. No Brasil, o instituto do anteprojeto não tem como requisito, para a extensão dos efeitos da tese jurídica decidida no incidente, o registro. Aqui, a aplicação da tese jurídica seria obrigatória para todas as demandas ajuizadas antes ou após a decisão do incidente.
5. Conclusão
O incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no anteprojeto do novo código de processo civil parece que virá a contribuir, caso aprovado, para uma prestação jurisdicional mais efetiva, servindo como uma alternativa importante às ações coletivas que não se mostram tão adequadas em determinados casos.
O direito estrangeiro, também preocupado com a celeridade na resolução das lides, principalmente as de massa, vem criando novos institutos. Em alguns países, como demonstrado ao longo deste texto, as ações teste igualmente novidade, sendo necessário algum tempo para verificar se, de fato, servirão para solucionar o inconveniente retardamento na resolução de demandas.
Os bons institutos do direito comparado devem servir de inspiração ao legislador nacional. Entretanto, a simples importação de institutos estrangeiros não deve servir cegamente ao direito brasileiro, que deve buscar, com base na sua própria identidade, a criação de mecanismos que melhor se encaixam no panorama nacional. Além disso, para incorporar, ainda que parcialmente, à nossa legislação o direito de outros sistemas jurídicos é imprescindível que se conheça a fundo o que se pretender introduzir aqui. Neste sentido, as palavras de Barbosa Moreira:
“Ninguém, com efeito, pode ignorar os graves perigos inerentes à afoiteza de 'importações' levadas a cabo sem o conhecimento integral e preciso das características da peça importada e da maneira por que ela se insere, estrutural e funcionalmente, no mecanismo de origem.”[75]
Desta forma, o incidente de resolução de demandas repetitivas poderá ser importante instituto para a busca de uma prestação jurisdicional mais efetiva.
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NOTAS
[1] Por todos, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto de. Efetividade e Processo de Conhecimento. Revista de Processo, v. 96, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 59-69.
[2] Algumas das leis recentes que reformaram o Código de Processo Civil são as de números 11.232/2005, 11.187/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006, 11.382/2006, 11.417/2006, 11.418/2007, 11.419/2006, 11.441/2007, 11.672/2008, 11.694/2008.
[3] BRASIL: Constituição Federal. Artigo 5º, LXXXVIII, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
[4] PICARDI, Nicola. Introdução ao Code Louis, p. 101 assim descreve: “As partes acabavam, assim, por colecionar longos adiamtamentos e os advogados deviam estudar de novo a causa, com inevitável aumento também das despesas e honorários pelas partes. De adiamento em adiamento, frequentemente, passavam muitos anos, antes da conclusão do processo.”
[5] PICARDI, Nicola. Introdução ao Code Louis, p. 106.
[6] “Tem acusado notável crescimento, nos últimos tempos, entre os juristas da chamada família 'romano-germânica', o interesse pelos ordenamentos anglo-saxônicos.”BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos países anglo-saxônicos, p. 155.
[7] ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[8] Exemplificativamente, podemos citar demandas onde o reflexo financeiro individual é ínfimo, mas de forma coletiva é bastante considerável.
[9] ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[10] ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[11] CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela guirisdizionale. VER FONTE
[12] MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional, p. 104.
[13] CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas
[14] RE 193503, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2006, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007.
[15] Neste sentido, ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions. “Representative proceedings notoriously can violate people's legitimate interests in receiving due process, namely in receiving due notice of the claim, having their dispute properly articulated, and enjoying an opportunity to state their case.”
[16] TESHEINER, José Maria Rosa. Eficácia da Sentença e Coisa Julgada no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 132, explica com propriedade a adoção no Brasil da coisa julgada secundum eventum litis nas ações coletivas.
[17] TESHEINER, José Maria Rosa. Ações Coletivas no Brasil – Atualidade e Tendências. In.: Temas de Direito e Processos Coletivos. José Maria Rosa Tesheiner e Mariângela Guerreiro Milhoranza. Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 46.
[18] TESHEINER, José Maria Rosa. Ações Coletivas no Brasil – Atualidade e Tendências. In.: Temas de Direito e Processos Coletivos. José Maria Rosa Tesheiner e Mariângela Guerreiro Milhoranza. Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 46.
[19] CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela guirisdizionale. VER FONTE
[20] MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional, p. 105.
[21] José Maria Rosa Tesheiner, Elementos para uma teoria geral do processo, p. 187.
[22] TESHEINER, José Maria Rosa. Ações Coletivas no Brasil – Atualidade e Tendências. In.: Temas de Direito e Processos Coletivos. José Maria Rosa Tesheiner e Mariângela Guerreiro Milhoranza. Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 46.
[23] Neste sentido, Teori Zavascki Processo Coletivo, Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos, Ed. RT, 2ª ed., p. 169/170. “Na ação coletiva, até como decorrência natural da repartição da cognição que a caracteriza, a sentença será, necessariamente, genérica.”
[24] “Failure to Particularize Relevant Distinctions”, segundo Neil Andrews. ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[25] “Counterproductive Speed”, segundo Neil Andrews. ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[28] Anteprojeto novo CPC, art. 899. O artigo 298, IV, do anteprojeto também prevê a suspensão dos processos pela admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas.
[29] O Professor Tesheiner critica a possibilidade de suspensão prevista no art. 900 do anteprojeto. “Um defeito grave dessa regulação é que, da admissão do incidente em um tribunal da federação, pode decorrer a suspensão do todos os feitos que, no território nacional, versem idêntica questão de direito, até o julgamento do recurso especial ou extraordinário que possa ser interposto de uma decisão que ainda não foi proferida. Uma proposta de denegação de justiça.” TESHEINER, José Maria Rosa. Do incidente de resolução de demandas repetitivas no anteprojeto de novo Código de Processo Civil (arts. 895 a 906). Disponível em http://www.processoscoletivos.net/ve_ponto.asp?id=32. Acesso em 23/06/2010.
[30] Conforme se extrai do §3.º do artigo 478 do anteprojeto, resta claro que após o julgamento do incidente, será proferida sentença nos processos que se encontravam suspensos. “§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, em súmula desse Tribunal ou de tribunal superior competente, bem como em orientação adotada em recurso representativo da controvérsia ou incidente de resolução de demandas repetitivas.”
[31] Neste sentido, WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland. “...class actions do not exist in Germany, Switzerland, and most other countries of the civil law system.”
[32] CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas.
[33] Assim, WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland.“Model suits, in which the parties agree to bring the case of a single plaintiff or group of plaintiffs to judgment and then accept that judgment for all cases equally situated, have become a useful tool in dealing with mass torts in Germany and Switzerland.”
[34] Neste sentido, CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas.“O procedimento se inicia com um pedido de instalação do incidente-padrão (Musterfeststellungsantrag), seja pelo autor seja pelo réu, perante o juízo do processo individual (Prozessgericht, o juízo de origem), com indicação do escopo da tratativa coletiva, descrito e exigido pela lei como requisito do pedido.”
[35] Neste sentido, CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas. “A parte deve apontar os pontos litigiosos (Streitpunkte) que deseja ver resolvidos coletivamente, bem como os meios de prova que pretende produzir no incidente. Interessante notar que o requerente deve alegar e demonstrar que o pedido terá repercussão extraprocessual, interferindo na resolução de outros litígios similares.”
[36] Anteprojeto novo CPC, art. 895, § 2º O ofício ou a petição a que se refere o § 1º será instruído com os documentos necessários à demonstração da necessidade de instauração do incidente.
[37] Anteprojeto novo CPC, art. 895, § 1º O pedido de instauração do incidente será dirigido ao Presidente do Tribunal: I - pelo juiz ou relator, por ofício;
[38] Assim, CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas.
[39] Neste sentido, CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas.
[40] Anteprojeto novo CPC, art. 895, § 1º O pedido de instauração do incidente será dirigido ao Presidente do Tribunal:
[41] Assim, CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas. “Determinada a instauração do Procedimento-Modelo, este tramitará não mais perante o juízo de origem, mas junto ao Tribunal Regional (Oberlandesgericht), que decidirá sobre o mérito (o objeto) do Musterverfahren.”
[42] CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas.
[43] O parágrafo único do artigo 896 do anteprojeto assim dispõe: “Os tribunais promoverão a formação e atualização de banco eletrônico de dados específicos sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando, imediatamente, ao Conselho Nacional de Justiça, para inclusão no cadastro.”
[44] CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas.
[45] Anteprojeto novo CPC, art. 899.
[46] Anteprojeto novo CPC, art. 895.
[47] CABRAL, Antônio do Passo. O Novo Procedimento-modelo (Musterverfahren) Alemão: uma Alternativa às Ações Coletivas.
[48] Anteprojeto novo CPC, art. 903. O §2.º do art. 898 do anteprojeto também traz a idéia de efeito vinculante, tendo em vista que quando o incidente é “admitido, o tribunal julgará a questão de direito, lavrando-se o acórdão, cujo teor será observado pelos demais juízes e órgãos fracionários situados no âmbito de sua competência, na forma deste Capítulo.”
[49] BAUMGARTNER, Samuel P. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 179.
[50] Neste sentido, BAUMGARTNER, Samuel P. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 179. “...the Swiss government and legislature have been drafting a new federal code of civil procedure that is intended to displace the existing cantonal codes, with the intention that the new code will be in force in 2010.”
[51] Conforme KOCH, Harald. Non-class Group Litigation under EU and German Law, “The European Injunction Directive alternatively provides for one of two different models of collective interest representation practiced in member states. The first is the vindication of non-individual, diffuse, or public interests that can be distinguished from the accumulated interests and rights of individuals.”
[52] De acordo com WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland.“I could also answer the question "Why do we not use class actions?" just by saying, "Why should we?
[53] Nestes termos, WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland.“...we do not have class actions in our legal system and that we think we can solve the problems without adopting class action systems.”
[54] WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland.
[55] WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland, “Model suits, in which the parties agree to bring the case of a single plaintiff or group of plaintiffs to judgment and then accept that judgment for all cases equally situated, have become a useful tool in dealing with mass torts in Germany and Switzerland.”
[56] Conforme BAUMGARTNER, Samuel P. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 185, “One way in which litigants and courts in Switzerland have attempted to achieve efficiency gains an uniformity of result recently is through the use of test cases.”
[57] Assim, WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland, “Especially in cases against the Swiss government, the government ordinarily considers itself bound by the result of a model case.”. No mesmo sentido, BAUMGARTNER, Samuel P. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 185, “Apparently, the federal government is sufficiently likely to abide by the agreement in case of a judgment against it for the claimants to accept the risk of trying.”
[58] WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland,“...most of our mass tort problems are primarily dealt with by the legislature or by administrative agencies...”
[59] ANTUNES, Henrique Sousa. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 162, “Portuguese law provides also for a test claims under administrative procedure law. Where more than twenty actions have been commenced regarding the same material legal relationship, or that number of actions may be decided by application of the same norms to identical situations of fact, the president of the court may determine, once the parties, have been heard, that only one or some of these will be pursued and consideration of the others will be suspended” .
[60] ANTUNES, Henrique Sousa. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 162, “Where more than twenty actions have been commenced regarding the same material legal relationship, or that number of actions may be decided by application of the same norms to identical situations of fact, the president of the court mau determine, once the parties, have been heard, that only one or some of these will be pursued and consideration of the others will be suspended”
[61] ANTUNES, Henrique Sousa. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 162 e 163,“Once the decision in the test claim has become res judicata (matter decided), the plaintiffs in the suspended claims may apply to the court for the effects of that decision to be extended to the case in which they are parties.”
[62] Anteprojeto novo CPC, art. 895, § 1º.
[63] Anteprojeto novo CPC, art. 899.
[64] Anteprojeto novo CPC, art. 903.
[65] Neste sentido, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Uma novidade: o código de processo civil inglês. Temas de direito processual: sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 180: “Foi dado o passo decisivo em 1994, quando o então Lord Chancellor incumbiu eminente magistrado, Lord Woolf of Barnes, de empreender pesquisa relativa à situação da Justiça civil inglesa e de oferecer sugestões para melhorar-lhe o desempenho, ao qual se irrogavam defeitos do gênero lamentado mundo afora, em tantos outros sistemas judiciais: excessiva lentidão, custo exorbitante, desnecessária complexidade e conseqüentes incertezas.”
[66] Sobre o surgimento e desenvolvimento das ações coletivas na Inglaterra, MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional, p. 43 a 48.
[67] Neste sentido, ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions, “In England, a party representing others can sue to vindicate not only his personal interest but also the rigths of those who are similarly affect by a defendant's breach of duty. This is the representative action, which has a long history.”
[68] HODGES, Christopher. In. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, p. 109: “A mechanism for managing multiple similar claims, the GLO was introduced in 1999.”
[69] MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. Temas Atuais de Direito Processual Civil – v. 4 (Coordenação Luiz Guilherme Marinoni). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 57.
[70] ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions, “An application for a group litigation order, or official permission to conduct such proceedings, will be considered by a judge. This will be the more common form of commencement. The court itself can also create a group litigation order of its own motion.”
[71] Anteprojeto §1.º do art. 895.
[72] Assim, ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[73] Nestes termos, ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[74] Assim, ANDREWS, Neil, Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
[75] José Carlos Barbosa Moreira. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos países anglo-saxônicos. In.: Temas de Direito Processual: sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 157.
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