1. A disposição

Recentemente foi divulgado o Anteprojeto do novo Código de Processo Civil trazendo algumas novidades como a criação de uma “sucumbência recursal”, consistente na possibilidade de majoração de honorários advocatícios em alguns casos de interposição de recursos.

As disposições sobre o assunto constam nos artigos 73, §§ 2º, 6º, 7º, 8º, 9º e 922 do Anteprojeto, conforme reprodução infra: 

“Art. 73 - A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, salvo se houver perda do objeto, hipótese em que serão imputados à parte que lhe tiver dado causa.

(...)

§ 2º - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica obtidos, conforme o caso, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

§ 6º - Quando o acórdão proferido pelo tribunal não admitir ou negar, por unanimidade, provimento a recurso interposto contra sentença ou acórdão, a instância recursal, de ofício ou a requerimento da parte, fixará nova verba honorária advocatícia, observando-se o disposto no § 2º e o limite total de vinte e cinco por cento.

§ 7º - Os honorários referidos no § 6º são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive a do art. 66.

§ 8º - Em caso de provimento de recurso extraordinário ou especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça afastará a incidência dos honorários de sucumbência recursal.

§ 9º - O disposto no § 6º não se aplica quando a questão jurídica discutida no recurso for objeto de divergência jurisprudencial.

(...)

Art. 922 - Se o tribunal, por unanimidade, não admitir ou negar provimento ao recurso, o acórdão fixará novos honorários de sucumbência em favor do recorrido, observado o art. 73.

Parágrafo único. Os honorários de que trata o caput são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive a do art. 66”.

Basicamente, a sucumbência recursal se aplica ao recurso de apelação e aos recursos Extraordinários lato sensu, autorizando o julgador ad quem a majorar os honorários advocatícios quando o recurso interposto restar inadmitido ou improvido, sempre por unanimidade.

O texto dos artigos 73, § 6º e 922, do Anteprojeto dispõem que nestes casos a instância recursal, fixará “nova” verba honorária advocatícia e é por demais óbvio que a hipótese será tão-somente de majoração.

Dessa forma, o juízo ad quem tem plena liberdade[1]para fixar os honorários dentro dos limites compreendidos pelo percentual estabelecido no julgado a quo e o limite de 25% do valor da condenação, proveito, benefício ou vantagem econômica obtida.

Ainda, o mesmo texto não traz qualquer outra referência à possibilidade da instância recursal não promover esta majoração da verba honorária caso ocorra inadmissão ou improvimento unânime, a não ser que os honorários já estejam fixados no patamar máximo. Coaduna este raciocínio a previsão de majoração de ofício, sem prejuízo da possibilidade de requerimento pela própria parte vitoriosa.

Também convém referir que o julgador de primeiro grau deverá fixar os honorários entre 10% e 20% do valor da condenação, o que em alguns casos – quando arbitrados honorários máximos -, poderá fazer com que a sucumbência recursal se limite a um acréscimo de total de apenas 5%.

Segundo disposto no § 9º, do art. 73, nem sempre os recursos ensejarão majoração de sucumbência, pois quando a instância recursal entender que a questão discutida no recurso é objeto de divergência jurisprudencial, a aplicação da regra do § 6º deve ser afastada, caso em que se mantêm a mesma prática usada pelo código atual.

Logicamente, surgirão debates acerca do que se entende por divergência jurisprudencial, se ela se aplica para dissensos no âmbito de um mesmo tribunal de segundo grau ou se a divergência deve necessariamente se situar em nível federado.

Fora isso, é importante ressaltar que na forma do § 11, do art. 73, em caso de sucumbência parcial, os honorários advocatícios, que constituem direito do advogado, não se compensarão.

Por fim, o art. 73, § 7º, deixa claro que os honorários de sucumbência recursal não se confundem com multas ou outras sanções processuais, sendo portando todas cumuláveis.

Feito um relato sobre a proposta constante no Anteprojeto, passo a fazer breves considerações sobre o assunto.

2. O sentido da sucumbência recursal

A idéia de estipular uma possibilidade de majoração de sucumbência visa claramente a diminuição da carga de trabalho nos tribunais, possibilitando assim, maior celeridade de prestação jurisdicional, conforme se constata das Proposições da Comissão encarregada pela elaboração do Anteprojeto Processual, 

“A ideologia norteadora dos trabalhos da Comissão foi a de conferir maior celeridade à prestação da justiça, por isso que, à luz desse ideário maior, foram criados novéis institutos e abolidos outros que se revelaram ineficientes ao longo do tempo, mercê da inclusão de ônus financeiro aptos a desencorajar as aventuras judiciais que abarrotam as Cortes Judiciais do nosso país”[2]. Sem grifos no original.

Nesta proposta, também se observa a tendência de aumento de prestígio do juízo ordinário - principalmente de primeiro grau -, posto que a possível majoração do custo do processo pode desencorajar a parte vencida a oferecer recurso, funcionando como um elemento de coação. Afinal, o sucumbente terá que suportar o tempo até o julgamento sem dispor do bem da vida, pois de regra o recurso não terá efeito suspensivo[3]e ainda, se arriscará a ter sua situação piorada, ao menos financeiramente.

Em passado próximo, o saudoso professor Ovídio Baptista já havia sugerido mecanismo neste sentido[4], pois segundo o mesmo, “se o sucumbente – de quem o sistema presume a culpa – deve arcar com as despesas do processo, por que não onerá-lo quando, contando já com a palavra oficial do Estado, expressa na sentença que o proclama carente de direito, mesmo assim conserva-se resistente?”[5].

Ou seja, se o sistema de sucumbência pátrio, baseado na idéia de responsabilidade objetiva[6], atribui ao perdedor o ônus das despesas processuais e do pagamento dos honorários advocatícios da parte vencedora, mais razão há para atribuir um adicional de honorários quando eventual recurso não merecer provimento, pois no caso em questão, o próprio Estado já se pronunciou sobre a questão, não dando razão ao recorrente.

Além disso, a interposição de recurso impede o encerramento da demanda, o que traz como conseqüência maior trabalho do advogado da parte vencedora, o que justificaria aumento de sua remuneração, conforme a regra do art. 73, §2º, inc. IV.

Logo, vê-se que a proposta da sucumbência recursal não é dissociada dos sentidos de diminuição da carga de trabalho, abreviação de demandas, aumento dos poderes do juiz de primeiro grau e remuneração adequada dos advogados.

3. Possíveis impedimentos?

Algumas questões “prejudiciais”, por assim dizer, à sucumbência recursal merecem ser analisadas, até porque provavelmente serão argüidas caso o anteprojeto venha a ser adotado.

3.1. O duplo graude jurisdição

É de se perguntar se a sucumbência recursal conflita com o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que a coação de majoração de encargos pode fazer com que a parte deixe de exercer seu direito de ver a decisão de primeiro grau reapreciada.

A resposta desta pergunta está contida na própria regra, pois não há um efetivo impedimento ao exercício do direito de recorrer, mas apenas uma espécie de “penalização” pela interposição de recurso infundado.

Lembra-se que a previsão de majoração de verba honorária efetivamente não impede a interposição de recursos e só ocorrerá nos casos em que não houver divergência jurisprudencial sobre a questão e ainda, quando a decisão do órgão ad quem for unânime.

Claro que é importante que exista um direito de revisão da decisão, pois a lei não possui um sentido unívoco[7], todavia, a sucumbência recursal sequer chega a exigir um depósito prévio para o recurso, o que não obstaculiza o acesso.

Desta forma, parece que a aplicação do princípio do duplo grau, que não é absoluta[8], nem ao menos é mitigada pela sucumbência recursal.

3.2. A proibição de reformatio in pejus

O princípio implícito do non reformatio in pejus informa o direito brasileiro. Esta proibição de reforma para pior está fundada em dois pilares: o princípio dispositivo e o interesse em recorrer[9].

Nota-se que as questões ligadas a este impedimento dizem respeito ao objeto litigioso, direta ou indiretamente. Assim, a proibição de reforma para pior protege, ao fim e ao cabo, o direito material discutido no processo.

Ainda assim, excepcionalmente, pode acontecer a piora da situação do recorrente quando houver discussão daquelas matérias que cabem ao juiz conhecê-las de ofício[10]. Nestas hipóteses, afasta-se o princípio em homenagem à higidez das normas de direito público.

Vendo o problema deste ângulo, parece que a sucumbência recursal não ocasionará uma reformatio in pejus, pois o aumento da verba honorária não é objeto do pedido/dispositivo[11], mas conseqüência do julgamento deste.

É certo que a incidência da verba honorária se da sobre percentual do próprio valor do objeto discutido, entretanto, não ocorrendo piora no quadro do objeto – esta sim, vedada -, não ocorrerá piora reflexa na categoria dos honorários.

Na prática, o recorrente poderá sofrer um prejuízo monetário, desde que no julgamento do recurso seja considerado que ele não tem razão e neste caso, certificada a improcedência da irresignação da parte em pelo menos dois graus de jurisdição, é razoável que incida um acréscimo a título de honorários.

Logo, vê-se que o prejuízo do recorrente que não tem razão só incidirá em sede de honorários, jamais quanto ao objeto do recurso.

3.3. Previsão de litigância de má-fé:

Aqui, a pergunta que se faz é se a previsão de litigância de má-fé não é suficiente para desencorajar a chicana ou o prolongamento de uma aventura judicial, o que afastaria a necessidade de outra previsão com o mesmo objetivo.

Pelo sentido da regra da sucumbência recursal acima exposto e pela própria possibilidade de combinação da pena de litigância de má-fé com a sucumbência recursal, parece que não há um bis in iden entre ambas as regras.

Isto porque a “pena” de sucumbência recursal só incidirá, pela primeira vez, após todo transcurso da demanda em primeiro grau de jurisdição, com todas as garantias de ampla defesa e contraditório inerentes ao procedimento, sendo que, ainda assim, só poderá ser aplicada nos casos em que não haja divergência jurisprudencial e quando o órgão ad quem decidir por unanimidade.

Logo, com a sucumbência não há uma punição ao litigante de má-fé, mas um acréscimo de custo processual àquela parte que após receber uma resposta negativa do Estado, quanto ao seu direito, ainda assim, assumiu o risco de recorrer, mesmo sabendo que a matéria objeto do recurso não constituía tema de divergência.

O cerne da sucumbência recursal não é o mesmo da litigância de má-fé, pois no primeiro instituto imputa-se ao recorrente uma majoração de verba honorária por recorrer de questão “pacificada”, prestigiando assim a decisão de primeiro grau e a rápida solução dos litígios. O sentido do segundo instituto, por sua vez, é distinto, pois serve para evitar a prática de atos temerários ou de má-fé[12], homenageando assim a probidade processual, o que é bem diferente de irresignação da parte.

3.4. Sucumbência recursal nos Recursos Extraordinários

Como visto, a regra da sucumbência também poderá ser aplicada em instância extraordinária, ou seja, quando o recorrente desafiar recurso extraordinário e/ou especial após o esgotamento da instância ordinária.

Sem perder de vista que o recorrente deve ter interesse em recorrer, a questão que surge é que o controle difuso de constitucionalidade se particulariza pela obrigação dos órgãos de última instância, ordinária no caso, aplicarem o direito sem contrariar as normas constitucionais ou federais.

Assim, os recursos extraordinários se apresentam como 

“remédios excepcionais, destinados não propriamente à recomposição do ‘justo’ (objetivo a ser perseguido na instância recursal ordinária), mas antes à preservação da ‘inteireza positiva’ da Constituição Federal e do direito federal stricto sensu, respectivamente”[13].

Pois bem, se o ordenamento jurídico serve-se do interesse do recorrente para preservar a inteireza do sistema jurídico, evitando a insegurança e a incerteza[14], seria justo, ou melhor, razoável, imputar um acréscimo de honorários nestes casos?

É perfeitamente possível que determinado recurso extraordinário traga matéria reconhecida como de repercussão geral, seja admitido e julgado improcedente. Neste caso hipotético, o recurso prestaria um “bom serviço” ao sistema jurídico, pois serviria para preservar a integridade da ordem constitucional, visto que não só os recursos procedentes podem servir como meio de pacificação; contudo, ainda assim o recorrente seria penalizado pela incidência de acréscimo pecuniário a título de sucumbência recursal.

Com todo o “aparato”[15]existente, que serve para impedir o excesso de recursos nos Tribunais Extraordinários, parece que seria desnecessária a aplicação de sucumbência recursal nesta instância, ao menos quando admitido o recurso no órgão ad quem, pois mesmos nos casos em que a matéria é pacífica, a parte recorrente contribui para a segurança do ordenamento ao expor sua tese.

4. Possíveis problemas práticos que poderão surgir

Abaixo, será feita uma breve análise de alguns problemas que poderão ocorrer com a aprovação do Anteprojeto e da sucumbência recursal. As soluções para algumas destas questões não estão expressamente previstas no novel texto e demandarão esforço da doutrina e jurisprudência para sua solução.

4.1. Recorrente com AJG

Se a parte sucumbente for beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita e recorrer, caso seu recurso verse sobre matéria pacificada e seja inadmitido ou improvido, por unanimidade, será imperioso o acréscimo de honorários sucumbenciais conforme a nova regra.

Todavia, na prática, este acréscimo não significará nada ao recorrente, pois nos casos de litigância com AJG a exigibilidade dos honorários fica suspensa, até que o derrotado tenha condições de arcar com estes custos, o que ordinariamente acontece com muita raridade.

Assim, nestas situações a regra da sucumbência recursal não cumprirá com aquela que parece ser sua finalidade maior: desencorajar a parte de apresentar recurso.

Isto porque é conveniente à parte sucumbente recorrer, pois se não possui condições de pagar quinze por cento de honorários, por exemplo, também não terá para pagar vinte e cinco por cento. Logo, mais vale recorrer “arriscando” vencer a disputa do que se contentar com a negativa do direito.

4.2. A regra incidirá se o recurso tratar apenas de honorários?

Em caso de apelação interposta apenas para atacar a fixação de honorários advocatícios, a sucumbência recursal poderá ser aplicada em caso de improvimento do recurso na forma do art. 73, § 6º? Nota-se que a redação do diploma fala em “fixação de nova verba honorária”.

Parece que se o recorrente for a parte vitoriosa da demanda, limitando seu recurso apenas a questão da majoração de honorários, não será caso de aplicação da regra, pois do contrário, nitidamente ocorreria uma reformatio in pejus, posto que os honorários são o próprio objeto da apelação. Eventual redimensionamento para menor, em caso de improcedência, iria ferir a idéia do efeito dispositivo.

Se houver apenas o apelo da parte sucumbente na demanda, atacando tão-somente a fixação de honorários e requerendo sua diminuição, posto que desproporcional, também não será caso de incidência da regra da sucumbência recursal.

Afinal, parece que a idéia de sucumbência recursal surge como uma forma de contenção de inconformidades acima de tudo. Assim, entendo que a sua aplicação deve estar vinculada com o direito material discutido, não com os honorários, que são manifestações anexas à resolução deste.

Quando o recurso versa unicamente sobre a verba honorária, não há uma resistência da parte em relação ao objeto litigioso do processo, tal como delineado na ação e defesa, o que afasta o sentido da sucumbência recursal.

Os honorários sucumbenciais se justificam pela negativa da parte sucumbente em cumprir desde logo sua obrigação, ou seja, prescindem da situação litigiosa para existirem. O recurso que versa apenas sobre honorários não prolonga a discussão do objeto principal do processo, pois esta resta pacificada, não justificando, assim, a aplicação da regra do art. 73, § 6º.

Claro que é possível sustentar que sendo os honorários, também, objeto do recurso e por conseqüência parte do dispositivo, eventual piora na situação configuraria reformatio in pejus, entretanto, parece que tal linha de raciocínio estaria mais comprometida com a técnica do que com a finalidade maior do processo, enquanto meio de pacificação social, pois emprestaria grande relevo a uma questão acessória.

4.3. O Recurso Adesivo

O Anteprojeto não traz qualquer disposição específica sobre a aplicação da sucumbência recursal no recurso adesivo. A pergunta que se faz é se a regra do art. 73, § 6º se aplica ou não nestes casos.

Pela própria natureza do recurso adesivo, parece que não, pois a parte adesiva, que fatalmente sucumbiu em determinado ponto, de inicio se contenta com a solução dada ao litígio.

Nestes casos, a discussão só chegará ao conhecimento da instância recursal por única e exclusiva vontade do recorrente principal, já que até o julgamento do recurso, é dado a este desistir, prejudicando a irresignação do aderente.

Considerando que o recorrente adesivo tenha sua pretensão julgada improcedente, por unanimidade, em matéria pacificada, ainda assim, parece que não deve haver aplicação da sucumbência recursal, pela simples idéia de causalidade.

Além do recorrente adesivo não dar causa ao prolongamento do feito, é de lembrar-se que esta parte também exerce importante influência psicológica sobre o recorrente principal, para que desista de sua pretensão recursal sob o temor de piora de seu status.

Assim, parece que a sucumbência recursal, por suas finalidades já expostas no item nº 2, não se concilia com as particularidades do recurso adesivo.

4.4. A condenação da Fazenda Pública

Outra questão que está em aberto no novo anteprojeto é se a fazenda pública irá se sujeitar à sucumbência recursal e em caso positivo, quais são os limites.

O art. 73, § 3º, fala que os honorários sucumbenciais arbitrados contra a Fazenda Pública devem se limitar entre 5% e 10%, sobre o valor da condenação, proveito, benefício ou vantagem econômica.

Até aí, não há incompatibilidade entre as disposições, sendo possível supor que haverá sucumbência recursal, respeitados os parâmetros referidos.

Contudo, a regra do art. 73, § 6º, fala em um limite total de 25%. O pensamento que se faz é se aqueles limites do § 3º se aplicam apenas no primeiro grau, sendo possível uma majoração até um quarto do total da condenação em grau recursal ou se sempre o patamar de 10% é absoluto.

Afinal, se a sucumbência recursal visa, entre outras coisas, inibir a quantidade de recursos e se é fato notório que a Fazenda Pública é um dos maiores litigantes do Brasil, senão o maior, por que não aplicar a regra em sua integralidade?

No caso de condenação em honorários de 10%, em primeiro grau, a Fazenda não terá nada a perder com o recurso, caso a regra do art. 73, § 6º, fique limitada ao teto do § 3º, o que até mesmo irá encorajar a litigiosidade.

Outro tipo de problema ocorrerá quando a causa for de valor inestimável ou irrisório, conforme a redação do art. 73, § 4º. Nestes casos, vencida a Fazenda Pública e havendo recurso de matéria pacífica, se aplicará a sucumbência recursal? Em caso positivo, de que forma?

Esta é uma questão que trará inúmeros debates, principalmente quando a matéria versar sobre direitos fundamentais à educação e à saúde, que muitas vezes apresentam proveitos inestimáveis.

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NOTAS