Um código não é obra acadêmica, é obra prática que deve ser elaborada de forma a melhor adaptar-se às correntes culturais que caracterizam a sociedade a qual serve[1][2]. Em um código de processo civil são inúmeras as opções políticas postas à disposição do legislador em sua redação: ele pode ser oral ou escrito; pode ser dominado pelo princípio da mediação (com presença de colaboradores e assessores do juiz) ou da imediação; pelo impulso a cargo da parte ou do impulso a cargo do juiz; pelo princípio das provas racionais ou das provas legais, etc[3]. 

Na forma de organização do anteprojeto, seus redatores optaram pela elaboração de uma parte geral trazendo para este livro questões referentes às disposições gerais da prova, sua produção antecipada, justificação e exibição, mantendo no livro dedicado ao processo de conhecimento as modalidades de prova disponíveis às partes e ao julgador.

Já no art. 257, caput[4], que abre as disposições gerais sobre a prova vê-se que os autores do anteprojeto mantiveram o regime aberto dos meios probatórios que caracteriza o código vigente, pelo que se vê do texto do vigente artigo 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

Admitem-se, assim, as denominadas provas atípicas[5]ou inominadas[6], isto é, meios outros diversos daqueles mencionados na lei, desde que moralmente legítimos, a convencer o magistrado quanto à (in)existência de fato que se busque provar.

A novidade que pode passar desapercebida é a inserção da expressão “e influir eficazmente na livre convicção do juiz” e que faz referência justamente ao contemporâneo conceito de contraditório que, deixando de ser apenas um direito à contra-manifestação, passa a constituir-se em um poder de influenciar no convencimento do magistrado[7].

Com isso, os projetistas confirmam a origem do direito à prova no direito fundamental ao contraditório, sendo seu corolário-lógico como bem observou certa feita Ada Pellegrini Grinover[8], com nossa adesão[9], refutando-se, assim, pensamento equivocado tentar extrair o direito à prova do direito fundamental à jurisdição, como afirmado por parte da doutrina[10].

O parágrafo único do art. 257 é uma inusitada e mal sucedida novidade no plano infraconstitucional. Vejamos sua redação: A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos. 

A proibição ao uso de provas obtidas por meios ilícitos já vem constitucionalmente positivada no artigo 5° do inciso LVI da Constituição Federal, com o que em nada poderia desbordar o código processual. Também sua regulação infraconstitucional parece desnecessária, já que, como afirmamos anteriormente, trata-se o inciso LVI do art. 5° de uma regra e não um princípio, que não deixa necessidade ou possibilidade de especificações.

O dispositivo, todavia, destaca que a inadmissibilidade deverá apreciada pelo magistrado, com arrimo na ponderação de princípios e direitos fundamentais. Por aqui reside a novidade em relação a carta constitucional e basta lembrar que pende relevante discussão doutrinária quanto à possibilidade de aplicar-se os postulados da proporcionalidade e razoabilidade ao dispositivo em exame.

O que se vê é que o constituinte optou por vedar toda e qualquer forma de prova obtida por meios ilícitos. Trata-se, é bem verdade, de dispositivo decorrente de um momento histórico peculiar. O Brasil emergia de uma ditadura política em que escutas clandestinas e abusos de autoridade eram comuns, fazia-se necessário, portanto, ser radical. Hoje, talvez, não exista essa necessidade e o que se vê é que quem mais se protege nesse direito são acusados criminalmente, no mais das vezes, com robusta prova do ilícito.

Todavia, parece despiciendo dizer que tal eventual necessidade de modificação não incumbe ao legislador infraconstitucional. Aliás, nem mesmo o constituinte derivado poderia fazê-lo. A proibição ao uso de prova ilícita é direito fundamental que não pode ser retirado ou mitigado sequer por emenda constitucional. Apenas uma nova ordem constitucional poderia suprimi-lo.

Em suma, ou o parágrafo único é considerado como mera repetição do art. 5° inciso LVI da Constituição Federal com uma alusão teórica ao postulado da proporcionalidade que sempre vige em nosso sistema, mas que não terá qualquer implicação prática para este direito e, nesse caso, se conclui pela sua inutilidade, ou, se pode interpretá-lo com a novel possibilidade de mitigação da proibição do uso de provas ilícitas quando houver divergências com outros valores constitucionais (o que sempre ocorrerá) e daí a conclusão é de sua inconstitucionalidade. Enfim, o dispositivo não deveria constar do código sob qualquer ângulo que se o examine.

O artigo 258[11]do anteprojeto é mera repetição do artigo 130 do código vigente. Nenhuma mudança, portanto.

O artigo 259[12]do anteprojeto reedita o princípio da persuasão racional da prova que atualmente se encontra positivado no artigo 131 do Código de Processo Civil. Trata-se de princípio que é mais comumente conhecido como da livre apreciação da prova e, assim, provavelmente continuará a ser. Todavia, como se sabe, não está o magistrado livre para fundamentar sua decisão da forma que lhe parecer mais conveniente. Está ele adstrito às provas e alegações contidas nos autos[13]. O legislador perdeu uma boa oportunidade de explicitar tal desiderato ao manter a antiga redação, mas nenhuma mudança interpretativa ocorrerá com eventual vigência do novo texto.

Por outro lado, o artigo 260[14]representa salutar novidade. É a tipificação da prova emprestada como meio de prova. Bem verdade, que a prova emprestada já era aceita jurisprudencialmente como meio de prova atípica com abrigo na abertura dos meios probatórios já comentada, posto que, sua positivação é bem vinda. Foi tímido o legislador ao não solver as grandes questões que giram em torno do tema, apenas destacando a necessidade de respeito ao contraditório, questão que não suscita qualquer dúvida, ainda que o texto não a mencione.

Agora, pergunta-se: a prova utilizada deve ter sido formada em processo com as mesmas partes ou pode ser de processo em que apenas uma delas figurou, proporcionando-se o contraditório, inclusive à parte que não participou do processo do qual se extraiu a prova? A jurisprudência continuará a divergir e debater o tema.

O artigo 261[15]do anteprojeto é reedição do artigo 333 do código vigente com disposição quanto ao ônus da prova. Traz uma novidade em seu caput: “ressalvados os poderes do juiz”, com intuito de dar vazão à verdadeira novidade que se segue, dado que o artigo 262 do anteprojeto prevê a possibilidade de alteração do ônus da prova a critério do juiz. É a teoria da carga probatória dinâmica ou do ônus dinâmico da prova, como prefere a doutrina mais especializada no tema[16].

Trata-se de um novo poder do magistrado no processo comum que já existia em algumas matérias especiais, a exemplo dos processos em que se debate matérias consumeristas (art. 6º, inciso VIII, do CDC). Segue-se na tendência de aumentar os poderes do julgador na condução do processo.

A possibilidade de alteração do ônus da prova vem disposta no caput e §§ 1º e 2º e do art. 262[17]e já era uma alternativa reclamada por parte da doutrina brasileira[18]influenciada pela doutrina argentina, em especial, por Jorge W. Peyrano[19], que se destaca nos estudos sobre o tema. A jurisprudência brasileira já vinha também, mesmo que timidamente, aceitando a doutrina da “carga probatória dinâmica”.[20]

Com isso, o ônus probatório deve com mais ênfase deixar de ser pensado apenas como regra de julgamento a incidir nos casos de insuficiência da prova apta a formar o convencimento do magistrado (função objetiva), para ser visualizado também como regra de organização ao estruturar previamente a atividade probatória das partes (função subjetiva)[21].

De se recordar, porém, que a modificação do ônus probatório não pode representar simples transferência da probatio diabolica, repassando à outra parte o encargo de uma prova que se demonstra extremamente difícil ou mesmo impossível de ser produzida. Trata-se de técnica que pressupõe a posição de desigualdade das partes frente a possibilidade de produção da prova em análise[22]. Deve ser prova cuja produção se demonstre tranqüila para outra parte.

O artigo 263[23]do anteprojeto reedita o parágrafo único do art. 333 do código vigente acrescentando ainda um novo dispositivo, para adaptar-se à dinamização do ônus prova já destacada: “Parágrafo único. O juiz não poderá inverter o ônus da prova nas hipóteses deste artigo.”

Os artigos 264, 265, 266, 267 e 268, não representam novidades, mas exatas reproduções dos textos dos artigos, respectivamente, 334, 335, 337, 338 e 339 do código vigente.

O artigo 269 do anteprojeto reedita o artigo 340 do código vigente, com uma pequena, mas interessante alteração. A parte não tem mais apenas o dever de se submeter à inspeção judicial, mas também de colaborar com o juízo para a sua realização. É o reforço aos deveres de colaboração que se destacam no anteprojeto. Note-se, todavia, que o legislador esqueceu-se de que colaboração não é apenas um dever da parte, mas também seu direito, sem dar a mesma ênfase aos deveres de colaboração do magistrado para com as partes. O processo do anteprojeto está muito mais próximo do modelo autoritário do que do modelo cooperativo de processo.

Por fim, dispositivo que encerra o capítulo destinado as disposições gerais da prova é o 270[24]que representa réplica do artigo 341 do código vigente, acrescentando ainda um parágrafo único que assim dispõe: “Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.”

As sanções ao terceiro que descumpre determinações judiciais, já existentes por incidência do art. 14 do atual código, passam a ser mais explícitas. Pareceu, porém, redundante o legislador do anteprojeto. Bastaria mencionar a aplicação de medidas coercitivas e sub-rogatórias e, quem sabe, indutivas. As primeiras incidentes sobre a vontade do devedor e destinadas, na mais corrente das vezes, ao cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer; as segundas, atuantes sobre o patrimônio do obrigado.

Toda medida coercitiva é uma ordem, logo um mandamento e como inexistem palavras inúteis na lei a doutrina terá que elaborar verdadeiras teses em cima da utilização concomitante destas expressões. Aliás, recentemente coube ao professor José Maria Rosa Tesheiner explicar o texto do projeto-lei 5.139/09, recentemente arquivado que continha disposição similar[25].

Deparou-se, então, em saber que medidas podem ser consideradas indutivas e que não se enquadrariam nem entre as coercitivas nem nas sub-rogatórias. Em boa solução explicou que pode o legislador ter se referido à prisão por descumprimento de ordem judicial, próprio do contempt of court. A questão, todavia, ainda merece acuidadas reflexões.