SUMÁRIO: 1) Introdução; 2) Um quase desastrado caso de “inovação revogatória” na ordem jurídica; 3) Inconstitucionalidade formal do “novo” tipo de ação civil pública; 4) A estabilização da ação civil pública para tutela da ordem urbanística: a EC 32/01; 5) Especificamente a ação civil pública e a ordem urbanística.

1) Introdução

Quando a doutrina trata das “ondas de acesso à justiça”, especificamente da denominada “segunda onda”, salienta a necessidade do pensar e do construir um processo civil voltado a lidar e resolver eficazmente diferentes espécies de conflitos de interesses que não se encaixam na usual visão do direito subjetivo personificado em dada pessoa, que o titulariza e que, consequentemente, pode agir em juízo para defender o que o que é seu (CPC, art. 6º).[1]

A sociedade mudou; suas expectativas e necessidades também. O direito, de uma forma ou de outra, teve e tem que acompanhar essa mudança. Daí que direitos meta-individuais, não pertencentes mais a uma só pessoa mas a um grupo, às vezes indeterminado, passou a ocupar largo e gradativo espaço dos ordenamentos jurídicos, em resposta a estes novos anseios sociais.

Mas não só as diretrizes substanciais do direito que se alteraram e vêm se alterando migrando, no que diz respeito ao presente trabalho, do individual para o coletivo. Também as formas de resolução de conflitos derivados desses “novos” direitos, meta-individuais, precisaram e precisam ser alteradas para que sejam adequadas para seu fim último: aplicação do direito material. Na exata proporção em que se conceberam “novos” direitos precisou-se conceber novas formas de aplicação compulsória desses mesmos direitos em conflito. Se o perfil do “novo” direito é diverso do que lhe precedeu, o perfil dos mecanismos de resolução dos conflitos derivados desses “novos” direitos também deverá ser.

Aqui não há espaço para discutir se direito material (substancial) sem a existência de uma forma correlata de sua aplicação compulsória, isto é, mesmo independentemente da vontade do(s) destinatário(s) da norma, não é direito.[2] O que importa destacar é que, fixada a idéia da necessidade de formas de resolução de conflito de “novos” direitos materiais que o vetusto art. 75 do Código Civil tem sido lido, interpretado e aplicado pela doutrina do direito processual. “A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”.[3] Não poderia ser diferente quando se trata de novos direitos e novos anseios sociais.

A partir de preocupações e necessidades como essas apenas ventiladas surge, para o direito brasileiro, a Lei nº 7.347/85, a Lei da Ação Civil Pública. Essa ação surge para dar implementação prática e concreta a determinados direitos e interesses materiais ou substanciais “novos” ou “diferenciados” quando comparados com o clássico modelo do direito subjetivo titularizado por uma e apenas uma pessoa. Tais direitos “novos”, posto que definidos no ordenamento jurídico, careciam de instrumentos jurisdicionais para sua aplicação compulsória, é dizer: quando descumpridos ou simplesmente não cumpridos por pura inércia ou omissão não havia condições ou mecanismos de exigir sua observância. Os modelos jurisdicionais até então existentes, moldados para resolução de conflitos de direitos subjetivos personificados em pessoas bem definidas, não tinham qualquer aptidão para solucionar uma espécie diferente de controvérsia cujos titulares podem não ser identificados ou sequer identificáveis.[4]

Tanto que Rodolfo de Camargo Mancuso quando discute a natureza material ou processual da Lei da Ação Civil Pública escreve o seguinte:

“Na Exposição de Motivos do Projeto Bierrenbach (3.034/84), que foi o embrião da atual Lei 7.347/85, transcreveu-se o encaminhamento da matéria feito pela comissão de juristas que estudara o assunto. Ali se lê que no quadro do direito positivo registravam-se textos autorizativos da atuação do Ministério Público em matéria de meio ambiente (Lei 6.983/81, art. 14; LC 40/81, art. 3º, III; LC paulista 304/82, art. 41, I). Adiante se acrescentava: ‘No campo civil, contudo, tais dispositivos não têm sido utilizados, até porque a Lei 6.983/81 não disciplina a destinação da indenização ou reparação’. Enfim, ‘... optou-se por disciplinas as ações a que alude a Lei 6.983/81 que, pela primeira vez entre nós, se preocupou especificamente com a tutela jurisdicional de certos interesses difusos’.”[5]

E complementa o precitado Professor, em seguida:

“Ainda que o texto afinal promulgado tenha se distanciado, a certos respeitos, da formulação originária, percebe-se, por aquela Exposição de Motivos, a intenção de

disciplinar, de regulamentar, de instrumentalizar, de dispor sobre a forma processual que seria a mais adequada para viabilizar o acesso à Justiça daqueles interesses difusos mencionados nas leis ‘substantivas’.”[6]

É esse o contexto que me parece ser o mais adequado para os (breves) comentários que se seguem a respeito da ação civil pública e do Estatuto da Cidade. Quando o legislador entendeu ser conveniente deixar expresso que a ação civil pública serve para a tutela da “ordem urbanística” — e o fez, pela primeira vez, no art. 53 da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, o Estatuto da Cidade (art. 1º, parágrafo único) —, é porque sentiu necessidade de destinar todo um instrumental para cumprimento compulsório de determinadas prescrições de direito material. Justamente para que, ao mesmo tempo em que definia direitos, restasse assegurado, na mesma e idêntica proporção, mecanismos de sua realização prática pressupondo que nem sempre as prescrições substanciais são voluntariamente acatadas pelos seus destinatários.

2) Um quase desastrado caso de “inovação revogatória” na ordem jurídica

O desenvolvimento do que anunciei no item anterior manteria o mesmo tom não fossem fatos normativos que ocorreram desde que o legislador resolveu expressar-se quanto ao cabimento da ação civil pública para a tutela da “ordem urbanística”. Fundamental para um estudo que se pretende sério, posto que breve, descrever a sucessão de normas de direito positivo editadas, desde o dia 10 de julho de 2001, data da Lei n nº 10.257, o Estatuto da Cidade. Descrevê-las não só pelo prazer da descrição e do conhecimento do direito positivo brasileiro mas também — e principalmente — para demonstrar que, a par das ricas discussões que o “novo” tipo de ação civil pública suscita e suscitará, outras tantas não podem ser desconhecidas e ignoradas pela doutrina e pela jurisprudência. Quando menos para colocar em destaque o verdadeiro caos normativo que é o ordenamento jurídico nacional.

É que, não fosse pelo art. 58 do Estatuto da Cidade, não haveria como deixar de reconhecer que, ao lado do cabimento da ação civil pública para a tutela da “ordem urbanística”, esta ação não serviria mais para a tutela de “qualquer outro interesse difuso e coletivo”. Pelo menos no plano infraconstitucional. Mais do que isto, entretanto: a ação civil pública para tutela da ordem urbanística, desejada, inequivocamente, pelo legislador do Estatuto da Cidade, parece estar contaminada de flagrante inconstitucionalidade formal.

Ocupo-me de cada uma destas afirmações.

O art. 53 do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, introduziu um novo inciso no art. 1º da Lei da Ação Civil Pública, Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, de número III. Por força daquele dispositivo, a ação civil pública passou a ter como objeto também a proteção da “ordem urbanística”.

O novo inciso, introduzido entre os demais, determinou que os originais fossem remunerados: o que era inciso III passou a ser IV (bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico) e o IV (qualquer outro interesse difuso ou coletivo) passou a ser V.

Logo depois da publicação daquela lei foi reeditada a Medida Provisória nº 2.180, de 27 de julho de 2001, então na 34ª reedição, cujo art. 6º, a exemplo das suas edições anteriores, determinou a introdução de um novo inciso V na Lei da Ação Civil Pública, segundo o qual cabe ação civil pública “por infração da ordem econômica e da economia popular”.

Mesmo que não intencionalmente não há como deixar de notar que, em virtude do advento da então 34ª reedição da Medida Provisória nº 2.180, qualquer um poderia imaginar estar revogado o cabimento da ação civil pública para a tutela de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, justamente o dispositivo da Lei nº 7.347/85 tão elogiado pela doutrina em virtude da ampla gama de possibilidades de emprego daquela ação para a tutela de interesses e direitos meta-individuais. Isto porque o anterior inciso IV do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública, que o art. 53 da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, determinou passasse a ser V, com a Medida Provisória nº 2.180-34, de 27 de julho de 2001, passou a ter a seguinte redação: “por infração da ordem econômica e da economia popular”.

Esta situação, quando menos embaraçosa, foi objeto de regulação expressa da 35ª reedição da Medida Provisória nº 2.180, de 24 de agosto de 2001, publicada no Diário Oficial da União de 27 de agosto de 2001, que quis, ao que tudo indica, contornar a situação. Na última versão da Medida Provisória, seu art. 6º deu nova redação aos incisos V e VI do art. 1º, da Lei nº 7.347/85 nos seguintes termos:

“Art. 6º. Os arts. 1o e 2o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, passam a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 1º. (...)

V - por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI - à ordem urbanística.’”.

Mercê da redação determinada pela última reedição da Medida Provisória nº 2.180, a ação civil pública volta-se à tutela de eventuais infrações à ordem econômica e à economia popular (Lei nº 7.347/85, art. 1º, V) e à tutela da ordem urbanística (Lei nº 7.347/85, art. 1º, VI). Não há como duvidar, destarte, que o novo inciso VI do art. 1º da Lei nº 7.347/85 admite que a ação civil pública pode ser utilizada como instrumento jurisdicional dos bens materiais idealizados e criados pelo Estatuto da Cidade (v. nº 5, infra) e que, nesse sentido, foi restabelecida ou confirmada, no direito positivo, a vontade da Lei nº 10.275/01. O art. 21 da Medida Provisória nº 2.180-35 revogou expressamente o art. 53 do Estatuto da Cidade, ao mesmo tempo em que seu art. 18 autorizou o Executivo Federal a republicar as leis alteradas pela Medida Provisória, incorporando aos respectivos textos as alterações nela introduzidas.

A revogação, expressa e inequívoca da ação civil pública para as “ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo” só não se verificou porque o art. 58 do Estatuto da Cidade estabeleceu vacatio legis de noventa dias contados de sua publicação para aquele diploma legislativo. Assim, porque o art. 53 da Lei nº 10.257/01 só entraria em vigor em 9 de outubro de 2001, as modificações estabelecidas no art. 1º da Lei nº 7.347/85 pela trigésima quarta e trigésima quinta reedições da Medida Provisória nº 2.180 não tiveram condições de consumar a “sobreposição” de incisos do dispositivo e a absorção do inciso IV (interesses difusos ou coletivos) pela ação civil pública para a tutela da ordem econômica e economia popular e ordem urbanística. Só por isto, entretanto. Não fosse a ineficácia imediata do Estatuto da Cidade e, irremediavelmente, o cabimento da ação civil pública para a tutela de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” teria sido extirpada do ordenamento jurídico nacional.

Não tenho dúvidas quanto a esta afirmação. A Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, silenciou-se acerca do inciso IV do art. 1º da Lei nº 7.347/85, limitando-se a revogar o art. 53 do Estatuto da Cidade. Mas a expressa revogação deste dispositivo pelo art. 21 da referida Medida Provisória, por si só, não teria o condão de restabelecer a vigência da norma revogada (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 3º).[7] É assente a doutrina quanto à inexistência, no direito brasileiro, do efeito repristinatório da lei a não ser que a lei revogadora discipline diferentemente e de maneira expressa.

Como acentua, com precisão, Maria Helena Diniz:

“Assim sendo, deixando de existir a norma revogadora, não se terá o convalescimento da revogada. A revogação põe termo à lei anterior, que, pelo término da vigência da norma que a revogou não renascerá. Como se vê, a lei revocatória não voltará ipso facto ao seu antigo vigor, a não ser que haja firme propósito de sua restauração, mediante declaração expressa de lei nova que a restabeleça, restaurando-a ex nunc, sendo denominado por isso ‘repristinatória’. Faltando menção expressa, a lei restauradora ou repristinatória é lei nova que adota o conteúdo da norma primeiramente revogada. Logo, sem que haja outra lei que, explicitamente, a revigore, será a norma revogada tida como inexistente”.[8]

O fato de o originário inciso IV do art. 1º da Lei nº 7.347/85 ter sido acrescentado pelo art. 110 da Lei nº 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, seria indiferente para constatar sua inequívoca retirada do ordenamento jurídico pela referida Medida Provisória. O que quase se revogou foi a possibilidade de a Lei nº 7.347/85 reger as “ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Imaginar que o referido art. 110 do Código do Consumidor teria “sobrevivido” ou estaria “imune” à sucessão de normas posteriores que teriam disciplinado diferentemente o mesmo assunto seria agredir comezinhas regras de hermenêutica jurídica, consolidadas, entre nós, no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Assim, não fosse pela vacatio legis do Estatuto da Cidade, o caótico quadro de medidas provisórias que caracteriza o ordenamento jurídico brasileiro teria revogado o art. 1º, IV, da Lei nº 7.347/85 que não foi objeto de disciplina específica em nenhuma das duas edições mais recentes da Medida Provisória nº 2.180/35. Por incrível que possa parecer, mormente para os cultores do direito processual, o estado de ineficácia da lei (embora temporária) foi a causa de sua salvação. Não seria mais fácil que o Executivo e o Legislativo aplicassem (ou, quando menos, lessem) a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que disciplina o processo legislativo do art. 59 da Constituição Federal, e busca, na medida do possível, criar condições para que esta confusão de normas não se verifique?

De qualquer sorte, é certo que eventual “revogação” da ação civil pública para a tutela de quaisquer outros interesses difusos e coletivos a não ser aqueles expressamente reconhecidos no art. 1º da Lei nº 7.347/85 não afetaria que o Ministério Público pudesse valer-se daquele mecanismo processual para tal fim. A pertinência subjetiva para o Ministério Público ajuizar ações civis públicas sem exaustão de seu objeto decorre superior e diretamente do art. 129, III, da Constituição Federal.[9] Quem perderia a possibilidade de utilização da ação civil pública para bens que não estejam expressamente descritos na legislação, destarte, seriam todos os outros legitimados do art. 5º da Lei nº 7.347/85.[10]

3) Inconstitucionalidade formal do “novo” tipo de ação civil pública

O tema que diz respeito a este trabalho, no entanto, não é o relativo à ação civil pública para a tutela de direitos difusos e coletivos. Até porque, passado o “susto” narrado no tópico anterior, o art. 1º, IV, da Lei nº 7.347/85 restou incólume.

O que releva aqui é a circunstância de que, em virtude do art. 6º da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, a ação civil pública tem cabimento para a tutela da ordem urbanística, recuperado, assim, o intuito do revogado art. 53 do Estatuto da Cidade. Independentemente da destinação da ação civil pública para tutelar outros direitos substanciais ela cabe — pelo menos é o que diz o art. 6º da Medida Provisória nº 2.180-35 —, para a tutela da “ordem urbanística”. De modo direto: a previsão do cabimento da ação civil pública para a tutela da “ordem urbanística” deriva, única e exclusivamente, de medida provisória. Não da lei; não do Estatuto da Cidade, cujo art. 53 foi expressamente revogado.

Esta afirmação traz em si mesma uma conseqüência digna de destaque.

Para todos aqueles que sustentavam que medida provisória não poderia disciplinar matéria de processo (qualquer tipo de processo: civil, penal ou trabalhista), a inovação, hoje incorporada ao inciso VI do art. 1º da Lei nº 7.347/85 é flagrantemente inconstitucional, quando menos do ponto de vista formal.[11]

Não é porque o objetivo da última reedição da Medida Provisória nº 2180 foi o de recuperar o infeliz — e lamentável — descompasso entre o legislador ordinário e o legislador extraordinário (o das medidas provisórias) que a tese da inconstitucionalidade formal de toda e qualquer inovação processual por intermédio de medida provisória cede espaço. Ou medida provisória cria regras processuais ou não. Nunca houve uma terceira solução para este impasse. Não é porque medida provisória cria norma ampliativa de direito que ela deixa de ser inconstitucional por esse fundamento formal.

Independentemente da vedação expressa hoje incorporada ao art. 62, § 1º, alínea “b”, da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001),[12] é certo que o Supremo Tribunal Federal, por algumas vezes teve oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de medidas provisórias que disciplinaram questões processuais.[13] A mais recente delas foi com relação ao art. 24 da então Medida Provisória nº

2.152-2, de 1º de junho de 2001, a medida provisória do “apagão”, que estabelecia uma hipótese de litisconsórcio necessário entre a União Federal, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a concessionária privada prestadora do serviço público de energia elétrica nos seguintes termos:

“Art. 24. A União, na qualidade de poder concedente, e a ANEEL, na qualidade de agência reguladora do setor de energia elétrica, serão citadas como litisconsortes passivos em todas as ações judiciais em que se pretenda obstar ou impedir, em razão da aplicação desta Medida Provisória e da execução de normas e decisões da GCE, a suspensão ou interrupção do fornecimento de energia elétrica, a cobrança de tarifas ou a aquisição de energia ao preço praticado no MAE.[14]

Como se lê da nota do julgamento respectivo,[15] o motivo principal da suspensão liminar do referido dispositivo se deveu à impossibilidade de medida provisória cuidar de regras processuais.[16]

Nesse sentido, portanto, mesmo que possa imaginar alguma boa intenção na última versão da Medida Provisória nº 2.180-35, este móvel não altera a patente inconstitucionalidade formal do dispositivo que, de forma alguma, foi suplantado ou convalidado pelo congelamento determinado pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/01.

4) A estabilização da ação civil pública para tutela da ordem urbanística: a EC 32/01

Para quem não concordar ou não se importar com as afirmações que ocupam os dois tópicos precedentes, uma “boa” notícia. A situação legislativa do cabimento da ação civil pública para a tutela da “ordem urbanística” (Lei nº 7.347/85, art. 1º, VI, na redação da Medida Provisória nº 2.180-35) estabilizou-se em virtude da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, que limitou (expressamente) os casos de edição de Medida Provisória, modificando substancialmente o art. 62 da Constituição Federal. Dentre as novidades está a vedação de sua edição para tratar de temas processuais civis e penais (alínea “b” do inciso I do § 1º do art. 62 da Constituição Federal). Assim, pelo menos enquanto a Emenda Constitucional estiver sendo levada a sério, dificilmente haverá uma nova medida provisória para baralhar, outra vez, os incisos do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública. Está, por ora, salvo o inciso VI do art. 1º do mesmo diploma legal.

Mas não é só. O art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/01 tornou definitivas todas as medidas provisórias pendentes de aprovação pelo Congresso Nacional quando de sua promulgação. Todas as 66 medidas, que ainda não haviam sido apreciadas pelo Congresso, foram, na data de promulgação da referida Emenda Constitucional congeladas ou estabilizadas por força de seu art. 2º:

“Art. 2º. As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”.

O dispositivo é claro o suficiente para atestar que todas as Medidas Provisórias editadas até a publicação da Emenda Constitucional nº 32 (12 de setembro de 2001) ficam mantidas até ulterior deliberação normativa. Inviável que matéria processual — ou, de forma mais ampla, que diga respeito a cidadania — seja veiculada por medida provisória desde a atual redação do art. 62 da Constituição Federal (cf. § 1º, I, “a” e “b”), a Medida Provisória nº 2.180 — a exemplo de tantas outras que também criaram interessantíssimas normas de “direito processual público” — está, desde então, estabilizada até ulterior deliberação legislativa. Como toda e qualquer lei, portanto, que só vige até que lei posterior a revogue, expressa ou tacitamente (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º). De provisória todas essas medidas, inclusive a de nº 2.180, nada mais têm a não ser o nome.

Assim sendo, por força do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, todas as medidas provisórias então pendentes de deliberação pelo Congresso Nacional ficaram instantaneamente transformadas numa espécie legislativa sui generis, que não consta do art. 59 da Constituição Federal. Embora formalmente medidas provisórias, sua vigência e eficácia independem de qualquer prazo ou de qualquer manifestação imediata do Congresso. Se e quando ele se manifestar, elas podem vir a ser revogadas. Mas — e este é o ponto que está claro no art. 2º da Emenda, basta lê-lo — qual lei que sobrevive a deliberação congressual em sentido contrário?

5) Especificamente a ação civil pública e a ordem urbanística

Tomando como constitucional, válido e eficaz o art. 1º, VI, da Lei nº 7.347/85, deixando de lado, pois, as questões aventadas nos itens precedentes, a ação civil pública pode voltar-se à tutela da “ordem urbanística”. Para usar a linguagem legislativa, regem-se, pelas disposições daquele diploma legal, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e materiais causados à ordem urbanística.

Seria necessário, no entanto, o legislador (ordinário ou extraordinário) prescrever essa função para a ação civil pública ou já seria possível, independentemente da “nova” regra, entender-se que a ação civil pública já se destinava, também, à tutela de quaisquer bens jurídicos materiais que pudessem ser entendidos como relativos à “ordem urbanística’. É perguntar de outra forma: dentro da genérica cláusula “quaisquer outros direitos difusos ou coletivos” que, por 11 anos ocupou o inciso IV do art. 1º da Lei nº 7.347/85, já se poderia constatar o cabimento da ação civil pública para a tutela também da ordem urbanística?

Decisão do Superior Tribunal de Justiça dá às questões resposta positiva. Decidiu a 1ª Turma daquele Tribunal:

“Ação civil pública. Legitimação. MP. Solo urbano. O Ministério Público tem legitimação ativa ad causam para promover ação civil pública destinada à defesa dos interesses difusos e coletivos, incluindo aqueles decorrentes de projetos referentes ao parcelamento de solo urbano”.[17]

De qualquer sorte, a opção do revogado art. 53 da Lei nº 10.179/01, em criar expressamente mecanismo de tutela jurisdicional para tutelar adequadamente uma espécie de direito material (a ordem urbanística) é sempre bem vinda no ordenamento jurídico brasileiro. Sobretudo porque a expressão “quaisquer interesses difusos e coletivos” — se é que ainda em vigor —, de tão ampla, acaba significando nada de concreto e frustrando, consequentemente, a expectativa gerada em torno do cabimento das denominadas “ações civis públicas”.

Ilustro. Muito se questionou — e ainda hoje há espaço para se questionar — acerca do cabimento da ação civil pública para questões tributárias. Enquanto a doutrina inclinou-se, em larga escala, para a admissibilidade da ação, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade, nos Recursos Extraordinários nºs. 195.056/PR e 213.631/MG, de negar o cabimento da ação para a tutela daqueles bens, pelo menos quando promovida pelo Ministério Público. Entendeu- se, naquelas oportunidades não haver direito difuso ou coletivo passível de tutela jurisdicional pelo parquet por ação civil pública. Diferentemente, entendeu-se que a relação tributária dá nascimento ao que a legislação infraconstitucional denomina de direito individual homogêneo (Lei nº 8.078/90, art. 81, parágrafo único, inciso III), a afastar, pelo grau de disponibilidade do bem da vida, a pertinência subjetiva do Ministério Público para promoção da ação.[18]

Discordo, com as vênias de estilo, da decisão então prevalecente no Plenário do Supremo Tribunal Federal. O dia que tributo for direito disponível não será compulsório e, portanto, deixará de ser manifestação de ato de direito público. Não será tributo. Tributo disponível não há no Brasil. Por força de lei: Código Tributário Nacional, art. 3º.

Como quer que seja, a vantagem em dizer que cabe ação civil pública para a tutela da ordem urbanística está em que, para esta espécie de bem da vida e para as relações jurídicas daí derivadas, fica afastada a difícil, cansativa e, sobretudo, frustrante discussão do que é, quando é ou como surge, os tais quaisquer outros direitos difusos ou coletivos. Muito melhor do que querer ampliar o objeto da ação civil pública para tudo aquilo que pode encaixar-se num conceito muito mais do que vago e impreciso é deixar bem claro que ela cabe para a tutela de um determinado bem jurídico material. As referências do direito material para o processual, aliás, são fundamentais, numa verdadeira relação de continente e conteúdo. Justamente porque o direito processual não cria o direito material; limita-se a aplicá-lo coercitivamente se e quando necessário.[19]

Mais ainda. Mesmo para aqueles que sustentam a caracterização dos “direitos” difusos, coletivos e individuais homogêneos (tomando de empréstimo a tripartição do parágrafo único do art. 81 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor) a partir do tipo de provimento jurisdicional (tutela jurisdicional) requerido em juízo,[20] impede-se, diante da atual redação do inciso VI do art. 1º da Lei nº 7.347/85, qualquer discussão quanto às condições de “surgimento” dos interesses ou direitos dignos de tutela pela ação civil pública. Basta que se trate de bem da vida qualificável como pertencente à “ordem urbanística”, dado específico de direito material para que uma sua situação conflituosa possa ser perseguida em juízo pela ação civil pública.

O papel a ser desempenhado pela ação civil pública voltada à proteção da ordem urbanística é o de dar efetivo cumprimento às diversas normas de conteúdo material previstas no Estatuto da Cidade e, evidentemente, em outros diplomas legislativos federais, estaduais, distritais ou municipais, que digam respeito à “ordem urbanística”.

Justamente porque se preocupa com a tutela efetiva, tempestiva e in natura destes bens de direito substancial que o art. 54 do Estatuto da Cidade incorporou expressamente ao art. 4º da Lei da Ação Civil Pública a possibilidade do ajuizamento de ação cautelar para evitar eventuais danos também à ordem urbanística. Deveras. o art. 54 da Lei nº 10.257/01 deu nova redação ao art. 4º da Lei nº 7.347/85 e reconheceu, também de maneira expressa, a possibilidade de ser ajuizada ação cautelar para evitar danos à ordem urbanística. Quis, não tenho dúvida, estabelecer um paralelo entre a ação civil pública usualmente denominada de “principal” e a ação civil pública “cautelar”, preparatória ou incidente. Tanto uma como a outra servem para tutelar da maneira mais ampla e eficaz possível — evitando, inclusive, a consumação de dano, postura afinadíssima ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal — a ordem urbanística.[21]

Embora o Estatuto seja repleto de mecanismos para que a Administração Pública consiga, por intermédio de seus próprios atos (muita vez munidos não só de presunção de legitimidade mas, também, de auto-executoriedade), implementar as políticas públicas urbanísticas desenhadas por aquele diploma legislativo, prevendo, inclusive, a aplicação das severas penalidades da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) aos agentes políticos e públicos que não cumprirem as diretrizes que estabelece (art. 52) não há como se descartar a possibilidade de o destinatário das obrigações legais quedar-se inerte e, por isso mesmo, ser necessária a intervenção jurisdicional para aplicação do direito material à espécie. Reparatória ou meramente acautelatória.

Situação interessante, aliás, a que pode decorrer do emprego da ação civil pública para esta sua “nova” finalidade. O que se vê no foro com bastante freqüência são ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público (estadual ou federal) em face de pessoas políticas e/ou administrativas visando a seu compelimento ao cumprimento de políticas públicas e ao atingimento de metas públicas.[22]

Não que os próprios entes públicos não possam ser compelidos, por ações civis públicas, a implantar concretamente o Estatuto da Cidade e quaisquer outras normas que digam respeito à “ordem urbanística em geral”. A atuação do Ministério Público nesse particular, aliás, tem tudo para ser decisiva quanto ao sucesso e efetividade dessas prescrições substanciais. O que é interessante destacar é que os entes públicos terão largo espectro de possibilidade de ajuizar, eles próprios, ações civis públicas contra particulares ou, de maneira mais geral, contra os destinatários das normas definidoras das políticas urbanísticas, para que estes — compulsoriamente — implementem as políticas urbanísticas que decorrem dos arts. 182 e 183 da Constituição Federal, do Estatuto da Cidade ou, repito, de outros diplomas legislativos complementares ou afins (por exemplo, os planos diretores dos Municípios — Constituição Federal, art. 182, § 1º, e Lei nº 10.257/01, art. 39). Não que se trate de uma novidade absoluta no ordenamento jurídico brasileiro. Evidentemente que não. No direito ambiental (Lei nº 7.347/85, art. 1º, I) estes exemplos são cotidianos, embora o Ministério Público (estadual ou federal) usualmente assuma a iniciativa das ações.[23]

O que tem aptidão para ser diferente, senão novo, no caso do Estatuto da Cidade, é que o Município que vê, de qualquer forma, o particular frustrando o cumprimento de seu plano diretor ou, mais amplamente, de quaisquer diretrizes urbanísticas, pode valer-se da ação civil pública para impor jurisdicionalmente ao particular o dever de fazer ou de não fazer descumprido. Na exata proporção em que a só atuação administrativa mostrar-se insuficiente ou insatisfatória no perseguimento das políticas públicas e urbanísticas, a via jurisdicional potencializada da ação civil pública está expressamente reconhecida também para o Município (Lei nº 7.347/85, art. 5º, caput). Formulo, a propósito, um exemplo: ação civil pública ajuizada, pelo Município, para que proprietário de imóvel subutilizado promova sua edificação ou utilização compulsória nos termos do art. 5º, do Estatuto da Cidade.[24]

Mas não só os Municípios poderão valer-se da ação civil pública para a tutela da “ordem urbanística”. Todos os legitimados pelo art. 5º da Lei nº 7.347/85 detém esta legitimidade, concorrente, e, nestas condições, todos eles estão habilitados legalmente a tomar idêntica iniciativa.[25]

Afirmar que a ordem jurídica nacional expressamente admite a ação civil pública para a tutela da ordem urbanística significa que todo o mecanismo processual da Lei nº 7.347/85 complementada e potencializada com os dispositivos processuais do Código de Proteção e Defesa do Consumidor — em suma: o “microsistema do processo civil coletivo [26] — está, como nunca, à disposição da implementação compulsória das políticas urbanísticas desejadas pelo constituinte (CF, arts. 182 e 183), pelo legislador da Lei nº 10.257/01 e, mais amplamente, para realização da ordem urbanística de maneira geral, inclusive as normas decorrentes da Lei nº 6.766/79, que “dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências”.

Para ilustrar a afirmação do parágrafo precedente: para a tutela jurisdicional da ordem urbanística é possível pleitear liminares de cunho cautelar ou antecipatório (Lei nº 7.347/85, arts. 4º e 12);[27] pleitear a imposição de obrigações de fazer e de não fazer, inclusive com a adoção de multas diárias (astreintes) (Lei nº 7.347/85, art. 3º); destinar eventuais indenizações (inclusive as astreintes) para um fundo destinado à proteção específica dos bens protegidos pela ação civil pública e, para o que interessa ao presente trabalho, à ordem urbanística (Lei nº 7.347/85, art. 13); tudo sem prejuízo da tutela, pela ação civil pública, de direitos e interesses de cunho individual (desde que homogêneos), o que, sem dúvida alguma, é o ponto alto do entrelaçamento do Código do Consumidor (art. 90) e da Ação Civil Pública (art. 21).

A incidência destes mecanismos processuais, ademais, incentiva o direcionamento do saudável (e necessário) entusiasmo doutrinário e, em grau crescente, também jurisprudencial típico das ações coletivas e da segunda onda de acesso à justiça a esta área do conhecimento, no sentido de que essas normas são suficientes e eficazes para cumprimento adequado das diretrizes substanciais que se pretende concretizar com o novel diploma legislativo.

De outra parte, se a destinação da ação civil pública para a tutela de interesses ou direitos meta-individuais é capaz de resolver problemas que o processo civil tradicional não teria e não tem condições de solucionar pela distribuição, a entes exponenciais, da iniciativa de agir em juízo que, em regra, não precisam demonstrar um específico prejuízo seu para ingressar com a ação (v. nº 1, supra), é certo que complexos temas relativos às efetivas condições — ou contexto — em que os legitimados de que trata o art. 5º da Lei nº 7.347/85 podem agir em juízo vão surgir em momento oportuno.

Poderá, por exemplo, um Estado-membro ajuizar ação civil pública contra particulares que descumpram o plano diretor de um Município seu? O Estado pode propor a ação civil pública contra o Município para que ele, na sua esfera de competências, implemente as políticas urbanísticas da Lei nº 10.257/01? E o Ministério Público: poderá ele pretender tutelar, em juízo, a implementação destas específicas políticas públicas de cunho urbanístico? As associações só poderão tutelar a “ordem urbanística” nos termos do art. 1º, VI, da Lei nº 7.347/85, quando incluirem, entre suas finalidades institucionais, a defesa específica deste bem jurídico, não obstante o silêncio do inciso II do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública?

O enfrentamento dessas indagações, de toda sorte, transbordaria da proposta desse trabalho. O que é suficiente, por ora, é acentuar que, não obstante as considerações que ocuparam os itens 2 a 4 desse trabalho, mais do que nunca o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de regras processuais para implementação de políticas urbanísticas. Não é por falta de lei, nem por falta de instrumento eficaz de sua aplicação compulsória que as diretrizes da Lei nº 10.257/01 serão frustradas.

Ao mesmo tempo em que se hipertrofiou a tutela material da ordem urbanística, criando-se condições concretas de aplicação das amplas diretrizes dos arts. 182 e 183 da Constituição Federal, reconheceu-se mecanismo processual, inclusive de cunho cautelar, para que as “promessas de direito substancial” possam ser aplicadas e realizadas com ânimo de definitividade.