Sumário

1. Noções propedêuticas. 2. Do aparato legislativo aplicável à jurisdição coletiva no direito positivo nacional. 3. Direito coletivo lato sensu. 4. A legitimidade ativa na jurisdição coletiva. 5. A natureza jurídica da competência da ação civil pública (art. 2° da Lei n. 7437/85) e seus efeitos. 6. A Súmula n. 183 do STJ e o posicionamento do STF. 7. A competência e o dano nacional. 8. 0 art. 16 da LACP e o art. 2°-A da Lei Federal n. 9.494/97. 9. Quem tem competência para julgar o conflito de competência suscitado por juiz estadual de São Paulo contra juiz federal da seção judiciária do Paraná? 10. Conflito de competência entre Juízo Estadual e Juizado Especial Estadual. 11. A Súmula n. 33 do STJ e sua não-incidência na jurisdição coletiva. 12. Reclamação. 13. Em tema de ação coletiva, o juiz deve se ater ao pedido ou pode julgar extra petita, em benefício da coletividade? Bibliografia.

1. Noções propedêuticas

O Código de Processo Civil de 1973 é instrumento legislativo de vanguarda, moderno e imprescindível para a tutela de direitos individuais, aplicável, portanto, à jurisdição individual. Trata-se de vigoroso armamento legislativo cujo escopo é a solução de conflitos intersubjetivos. A idealização e a criação desse potente aparato legislativotinha este ponto por norte: apaziguar as lides individuais, atingindo, assim, a paz social de cada indivíduo.

Basta vislumbrar os institutos ligados à legitimação para agir (art. 6°, CPC) ou aqueles ligados aos limites subjetivos da coisa julgada (art. 472, CPC) para saltar aos olhos o cunho eminentemente individualista do atual Código de Processo Civil. E isto se dá porque, na jurisdição civil individual, os sujeitos de direito eram determináveis. Entrementes, a partir da Segunda Guerra Mundial restou patente a carência dos meios judiciais e legislativos para o alcance da tão almejada pacificação e composição dos conflitos coletivos globalizados, [1]não mais meramente intersubjetivos, mas vislumbrados entre sujeitos de regra indetermináveis. A divisão entre direito público e direito privado não mais servia à solução dos conflitos sociais de massa. [2]

Nesta linha, o ilustre processualista Nelson Nery Júnior alerta que: "Esses conflitos de massa desafiam os sistemas jurídicos hodiernos, já que a ciência do direito normalmente reage aos fenômenos sociais e econômicos, mas não tem tido a ventura de os antever e, de consequência, prevenir suas existências e, mais ainda, resolvê-los quando inevitáveis ou já instaurados." [3]

Havia ineficiência dos órgãos estatais para compor tais litígios coletivos, uma vez que o aparato legislativoera voltado para a composição de litígios individuais, de cunho privado, particular, egoísta, o que inviabilizava, por conseguinte, o necessário e premente acesso à Justiça.

Detectou-se, neste diapasão, a necessidade de um efetivo e justo acesso à Justiça, não mais e apenas um acesso individual à Justiça, já existente, mas um acesso coletivo à Justiça, [4]para a proteção dos direitos coletivos/globalizados, transindividuais.

Ora, vislumbrada esta necessidade de criação de um mecanismo coletivo à Justiça, para a composição de novéis [5]litígios coletivos/globalizados (metaindividuais), a questão fundamental era: como fazê-lo?

2. Do aparato legislativo aplicável à jurisdição coletiva no direito positivo nacional

Não foi somente pelo prisma legislativo que se deram os primeiros passos quanto à possibilidade de acesso coletivo à Justiça, mas também pelo angulo cultural, econômico, educacional, político etc. No entanto, em apertada síntese e por questão de corte metodológico, veja-se tal evolução pelo passo legislativo.

Já em 1934, mais exatamente em 23.1.1934, foi instituído o primeiro Código Florestal do país. [6]  Nesse mesmo ano, foi instituído no Brasil o Código de Águas (Decreto n. 24.643). E em 1939 (Decreto-lei n. 1.631, de 27.9.1939), foram impostas normas aos ribeirinhos. De qualquer modo, segundo Nelson Nery Júnior, [7]a CLT, Decreto-lei n. 5.452, de 1943, foi o primeiro instrumento normativo nacional a tratar da problemática da tutela dos direitos transindividuais. “A primeira vez que, no direito positivo brasileiro, viu-se essa preocupação foi justamente na área do processo trabalhista. A ação de dissídio coletivo (CLT 856 e ss.) é forma de defesa, na Justiça do Trabalho, de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.”

Em 1965, por meio da Lei n. 4.717 (Ação Popular), que entrava em vigor, surgia no Brasil outra previsão legal acerca do direito instrumental e do direito material fundamental. Note-se, conforme dito alhures, a legislação visava a melhorar o aludido acesso coletivo à Justiça, quer pelo âmbito instrumental, quer pelo prisma substancial.

A titulo exemplificativo, é interessante destacar, no que toca à questão de cunho substancial (rectius, direito material), a restrição imposta ao conceito de propriedade pelo parágrafo único do art. 1° deste Diploma Legislativo: "As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas são consideradas uso nocivo da propriedade." [8]

Em 1981, surge, nessa linha de instituição dos direitos materiais coletivos e na proteção dos bens fundamentais (em complementação à Lei n. 4.771/65, a Lei n. 6.938, alcunhada de Lei da Política Nacional de Meio Ambiente. [9]

Em 1985, nesse caminhar legislativo  é instituída a Lei n. 7.347 (Lei da Ação Civil Pública), [10]que trouxe pela primeira vez a previsão expressa do conteúdo do que seriam os interesses e direitos difusos e coletivos (art. 1°, IV, deste Codex). É o primeiro diploma normativo a tratar sistematicamente da defesa dos direitos coletivos lato sensu. Destaque-se, todavia, que mais uma vez o direito substancial coletivo foi o mote da criação legislativa. [11]

Esse ciclo ascendente de instituições de normas jurídicas voltadas aos direitos metaindividuais - possibilitando, por sua vez, aquele referido acesso coletivo à Justiça [12]chega ao seu auge com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (e.g., art. 5°, XXI, XXXII, LXX, LXXIII; art. 225, CF).

Em 1990, foi publicada a Lei n. 8.078 (Código de Defesa ao Consumidor), a qual define pela primeira vez os direitos metaindividuais (difusos, coletivos e metaindividuais homogêneos; art. 81, parágrafo único, CDC). [13]

Insta destacar ainda a Lei n. 10.308, de 20.11.2001, que dispõe sobre a seleção de locais, a construção, o licenciamento, a operação, a fiscalização, entre outras medidas, concernentes aos depósitos de rejeitos radioativos. Destarte, unindo-se elos, desde a gênese da ideia concebida a partir do final da Segunda Guerra Mundial, por volta de 1945, no sentido da necessidade premente de fortalecimento dos mecanismos de acesso à Justiça, isto é, alcançar a tão almejada pacificação e composição dos conflitos coletivos/globalizados (metaindividuais), até a promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988, pode-se concluir que: há um verdadeiro arsenal jurídico, à disposição dos interessados a tanto, criado com o escopo exclusivo de proteger os interesses coletivos.

“O Brasil pode orgulhar-se de ter uma das mais completas e avançadas legislações em matéria de proteção de interesses supra-individuais", leciona o eminente processualista Jose Carlos Barbosa Moreira”. [14]

Viu-se aqui, em apertada síntese, o aparato normativo referente à jurisdição coletiva no direito positivo brasileiro.

3. Direito coletivo lato sensu

O gênero direito coletivo/globalizado, como sabido, esgalha-se em direito difuso, direito coletivo stricto sensu e direito individual homogêneo (art. 81, CDC).

Um único fato pode dar origem a questões de direito difuso, coletivo stricto sensu e individual homogêneo. Nelson Nery Júnior [15]assevera que o interesse é caracterizado pela analise conjunta do pedido e da causa de pedir:

Alguns autores  [16]afirmam que a natureza do direito é atribuída fora do processo. Todavia, mesmo que a causa de pedir e 0 pedido não sejam a pedra de toque para estabelecer a natureza do direito ameaçado ou violado, 0 fato é que e a partir do sopesamento destes elementos, intraprocessualmente, que se pode aferir a natureza de dado direito ou interesse.

Excepcionalmente, no que concerne ao interesse individual homogêneo, em virtude de sua classificação acidental, este éaferível extraprocessualmente. Esses direitos já existiam mesmoantes da legislação relativa aos direitos alusivos à jurisdição civilcoletiva e são de natureza individual, cuja proteção, nesta seara,é tutelável de forma coletiva.

A nosso ver, os direitos individuais tuteláveis por meio de ação individual devem ser intitulados de direitos individuais, ou de direitos individuais puros, ou ainda de direitos individuais heterogêneos, ao passo que os direitos individuais tuteláveis por meio de ação coletiva devem ou são, respectivamente, intitulados de direitos individuais protegidos coletivamente ou de direitos individuais homogêneos.

É importante identificar qual o interesse envolvido em dada ação judicial, pois, diante da classificação de interesses coletivos lato sensu, exsurge-se a aplicação das regras atinentes à jurisdição coletiva (CF + LACP + CDC e, subsidiariamente, o CPC), ou, ao contrário, diante da classificação de interesses individuais, afigura-se aplicável à espécie as regras relativas à jurisdição civil individual (CF + CC + CPC).

3.1 Direito difuso

1. direito transindividual;

2. natureza do objeto indivisível;

3. titulares indetermináveis;

4. inexistência de vínculos jurídicos entre os titulares.

A doutrina (Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos: conceito e legitimação para agir, p. 85-93) menciona ainda:

5. intensa litigiosidade interna;

6. tendência à transição ou à mutação no tempo.

3.2 Direito coletivo stricto sensu

1. direito transindividual;

2. natureza do objeto indivisível;

3. titulares determináveis;

4. existência de vínculos jurídicos entre os titulares ou a parte contraria.

Vicente Greco Filho assevera pela divisibilidade do objeto (Tutela constitucional das liberdades, p. 321). Fernando Grella Vieira tambémvai neste sentido (A transação na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos e a posição do Ministério Público, p. 42).

3.3 Direitos individuais homogêneos

1. direito (individual, mas de proteção  ) transindividual;

2. natureza do objeto divisível (individual);

3. titulares determináveis;

4. titulares ligados pela origem comum relativamente à lesão ou à ameaça de lesão a interesse individual (situação fática).

Nery e Nery apresentam os direitos individuais homogêneos como “direitos individuais cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível e cindível. O que caracteriza um direito individual comum como homogêneo é sua origem comum. A grande novidade trazida pelo CDC no particular foi permitir que esses direitos individuais pudessem ser defendidos.coletivamente em juízo. Não se trata de pluralidade subjetiva de demanda (litisconsorcial), mas de uma única demanda, coletiva, objetivando a tutela dos titulares dos direitos individuais homogêneos. A ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos é, grosso modo, a class action brasileira.” [17]

Para outros autores, caracteriza-se o direito individual homogêneo não somente pela origem comum (da causa), mas também pelo acréscimo de outros elementos como seu pressuposto de configuração: "A homogeneidade e a origem comum são, portanto, os requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais. (...) A origem comum pode ser de fato ou de direito e, como observou Kazuo Watanabe, a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vitimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo à saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo e em varias regiões tem, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a 'origem comum' de todos eles” [18]

Ada Pellegrini Grinover divide a origem comum (causa) em próxima e remota. “Próxima, ou imediata, como no caso da queda de um avião, que vitimou diversas pessoas; remota, ou mediata, como no caso de um dano à saúde, imputando a um produto potencialmente nocivo, que pode ter tido como causa próxima as condições pessoais ou o uso inadequado do produto. Quanto mais remota for a causa, menos homogêneos serão os direitos.” [19]

Assevera ainda Ada Pellegrini Grinover que “Talvez a própria redação do dispositivo legal induza a pensar que a 'homogeneidade pela origem comum' seja um único requisito. (...) Não há homogeneidade entre situações de fato ou de direito sobre as quais as características pessoais de cada um atuam de modo completamente diferente”. [20]

Concernente ao inc. IV do art. 1º da LACP ("qualquer outro interesse difuso ou coletivo"), [21]inserido pelo CDC, e o inc. V destemesmo artigo ("infração da ordem econômica"), Rodolfo deCamargo Mancuso denomina-os "clausula de extensão", asseverandoque a "formula verbal da referida cláusula de extensão vemevidenciar que a condição legitimante, na ação civil pública, não se reporta à titularidade do interesse ou do valor em causa, mas prende-se ao binomio Relevância social + Representação adequada,e assim, de um lado, possibilita o acesso à Justiça de certas massasde interesses ainda não tipificadas normativamente". [22]

4. A legitimidade ativa na jurisdição coletiva

Extrai-se a garantia da legitimação para a jurisdição coletiva do próprio Texto Constitucional (art. 8°, III, e art. 129, III e § 1°), bem como de leis ordinárias (art. 5°, LACP; art. 82, CDC e art. 3° da Lei n. 8.073/90). Assim, pela Constituição Federal, aos sindicatos e ao Ministério Público é outorgada a legitimação para agir, bem como pela lei ordinária, fulcrada em permissão constitucional (art. 129, § 1º) é outorgada a legitimação para agir na jurisdição coletiva as associações civis, a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios, [23]assim como suas autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas. Ao cidadão-eleitor cabe a propositura da ação popular, espécie de ação coletiva.

4.1 Legitimação ordinária, extraordinária, autônoma ou outra

Insta observar se, nesta linha de pensamento e com certos cuidados de aplicação conceitual-terminológico, tem ou não sentido a dicotomia entre legitimação ordinária e legitimação extraordinária, aplicável à jurisdição coletiva. Vejamos. Nelson Nery Júnior [24]afirma acerca da legitimidade ordinária: "quando há coincidência entre a legitimação de direito material e a legitimação para estar em juízo, diz-se que há legitimação ordinária para a causa." No que toca à legitimidade extraordinária, assevera: "quando aquele que tem legitimidade para estar no processo como parte não é o que se afirma titular do direito material discutido em juízo, diz-se que há legitimação extraordinária."

Afigura-se que, no regime jurídico relativo à legitimidade para agir na jurisdição civil individual, ninguém  pode pleitear, em estado de afirmação, direito alheio em nome próprio, salvo se a lei assim o permitir (art. 6°, CPC), de modo que, quem pede direito alheio, não estando autorizado por lei, é parte ilegítima , tendo em vista o fenômeno da ilegitimidade ad causam.

Por sua vez, o regime jurídico pertinente à legitimidade para agir na jurisdição coletiva dispõe que são legitimados concorrentemente, conforme anteriormente explicitado: o  Ministério Público; a União, os estados, os municípios e o Distrito Federal; as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; as associações legalmente constituídas, bem como os sindicados, espécies de associações (art. 82, CDC). Observe-se que o objeto desta demanda (coletiva/globalizada) tem como escopo exclusivo interesses difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos.

Há um verdadeiro choque ao se transportar o conceito de legitimidade ordinária aplicável de modo suficiente à jurisdiçãocivil individual ("quando ha coincidência entre a legitimação dedireito material e a legitimação para estar em juízo, diz-se que há legitimação ordinária para a causa”) [25]à seara da jurisdição coletiva.

Isso porque, a primeira pergunta que surge é se se está diante de direito metaindividual, poderia haver coincidência entre a legitimação de direito material e a legitimação para estar em juízo?

Não é por outra razão que, nessa linha de ideias, assevera Nelson Nery Júnior que "a dicotomia legitimação ordinária e extraordinária, existente no sistema do CPC, só tem sentido em se tratando de lide individual. Só nela e que faz sentido alguém substituir outrem processualmente. (...) No sistema do processo civil coletivo, a solução para o fenômeno da legitimação ativa é bem diferente.” [26]

E, mais à frente, arremata: "A dicotomia legitimação ordinária e extraordinária só tem lugar no processo individual, onde alguém pode, autorizado por lei, substituir processualmente pessoa determinada. No processo civil coletivo, como os titulares dos direitos difusos e coletivos são indeterminados, o raciocínio do processo individual é insuficiente para resolver o problema e dar a natureza jurídica da legitimação para agir. De qualquer modo, caso fosse possível aplicar-se o sistema da dicotomia legitimação ordinária-extraordinária Às ações coletivas, não teríamos duvida em afirmar que a legitimação para agir na defesa desses direitos seria ordinária.” [27]

Existem basicamente quatro correntes para classificar a legitimação para agir na jurisdição coletiva.

A primeira, [28]como nós pensamos, afirma que, nas ações coletivas, os legitimados ativos tem legitimação autônoma, na defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu, e legitimação extraordinária, na proteção de direito individual homogêneo ou direitos individuais protegidos coletivamente.

O jurista Hugo Nigro Mazzilli afirma que: “para nós, porém, trata-se de legitimação extraordinária, por via da substituição processual dos indivíduos que integram o grupo lesado pelos co-legitimados coletivos.” [29]

Ainda restam outras duas posições: “a) Para alguns, aí encontraremos uma legitimação de 'tipo misto' ou uma 'posição jurídica própria'.” E, mais adiante: “c) Há, ainda, quem acredite tratar-sede defesa de interesse próprio, como ocorre com a associação civil que defenda seus associados, em busca de fins estatutários (v. Kazuo Watanabe, o qual invoca lição de Rodolfo Mancuso). Para estes, a hipótese configuraria legitimação ordinária.” [30]

4.2 Do controle judicial da legitimidade coletiva (pertinência temática)

Há uma posição minoritária, à qual nos perfilhamos, que defende a possibilidade de o Estado-Juiz aferir a legitimidade coletiva além do texto legal, via louvável interpretação sistemática. Ou seja, além de enquadrar-se no rol legislativo relativo à legitimidade, teria o ocupante do pólo ativo da ação coletiva de adequar-se ao objeto litigioso reclamado. Tem legitimidade se estiver no rol taxativo da lei e, mais, pleiteie com pertinência de tema (pertinência temática, na linguagem do STF).

Pela linha da exigência da pertinência temática, dispõe o art. 2°, § 2°, do Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Arnérica, que, na analise da representatividade adequada, o juiz deverá analisar dados como: a) credibilidade, capacidade, prestígio e experiência do legitimado; b) seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; c) sua conduta em outros processos coletivos; d) coincidência entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; e) tempo de instituição da associação e representativida de desta ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe.

Nessa mesma linha, aduz o Anteprojeto do Código Brasileiro  de Processos Coletivos:

Art. 20. Requisito da ação civil pública - São requisitos da ação civil pública, a serem aferidos em decisão especificamente motivada do juiz: I - a adequada representatividade do legitimado;

Para a corrente dominante, a qual, ao que parece, adota interpretação meramente literal do sistema relativo à legitimidade, afere-se a legitimidade ad causam do ocupante do pólo ativo da demanda coletiva apenas e tão-somente pela analise do texto legal. Tem legitimidade se estiver no rol taxativo da lei.

4.3 Ação coletiva passiva

É ferrenha a polemica instaurada acerca da possibilidade de os legitimados ativos das demandas coletivas figurarem no pólo passivo de ações coletivas e, por sua vez, sofrerem os efeitos dessa demanda. A maior parte da doutrina sustenta que é impossível tal hipotese. Em sentido contrário, com os quais concordamos, esta Ada Pellegrini Grinover, Pedro Lenza e Fredie Didier Júnior.

"Essa é a linha que seguimos: a ação coletiva passiva é permitida no Brasil. Eis os principais argumentos, os três primeiros retirados do trabalho de ADA PELLEGRINI GRlNOVER: a) art. 5°, § 2°, da Lei Federal n. 7.347/85 permite o ingresso do Poder Público e das associações como litisconsortes de qualquer das partes, inclusive a passiva; b) a não-observância da convenção coletiva de consumo (art. 107 do CDC) implicará uma lide coletiva que pode gerar uma demanda judicial em que as entidades de proteção ao consumo estejam no pólo passivo; c) o art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos (lato sensu) são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; d) acaso não se admita a ação coletiva passiva, não poderíamos explicar a ação rescisória de sentença proposta pelo réu da ação coletiva originaria, o mandado de segurança contra ato judicial impetrado pelo réu da ação coletiva e os embargos à execução coletiva, todas demandas coletivas passivas, já que o legitimado extraordinário coletivo estaria no pólo passivo da causa.” [31]

Nessa linha dispõe o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, Capitulo III - Da ação coletiva passiva:

Art. 39. Ações contra o grupo, categoria ou classe - Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado, nos termos do § 10 do artigo 20 deste Código, e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual (art. 30) e se revista de interesse social.

E o art. 40 arremata: “Coisa julgada passiva: interesses ou direitos difusos - Quando se tratar de interesses ou direitos e coletivos, a coisa julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe.”

4.4 Ministério Público Estadual e/ou Ministério Público Federal?

Existem basicamente duas posições doutrinárias acerca da possibilidade de os Ministérios Públicos atuarem livremente nas diversas justiças. A primeira tem como premissa a competência para afirmar a atribuição de o Ministério Público atuar em tais e tais justiças. Portanto, se se versar sobre competência da 'Justiça Estadual, e atribuição do Ministério Público Estadual - MPE; se Federal, do Ministério Público Federal - MPF. [32]

A segunda posição sustenta que o Ministério Público, seja estadual, seja federal, pode/deve atuar em qualquer Justiça, desde que tenha atribuição para tanto. O MPE de São Paulo, e.g., pode intentar ação coletiva em qualquer cidade do estado de São Paulo, mesmo sobre matéria de competência da Justiça Federal. Todavia, o MPE baiano não preencheria pressuposto processual para tal intento, pois lhe faltaria atribuição  (legitimidade ad processum) para propor ação coletiva no estado de São Paulo. Ou seja, tem o MPE baiano legitimidade ad causam, mas no caso lhe careceria legitimidade ad processum (atribuição. E isso quer porque existe a possibilidade de formação de litisconsórcio facultativo entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual, a demonstrar a possibilidade de formulação de mesmo pedido; quer porque as funções do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual não estão vinculadas às respectivas competências dos órgãos judiciais – quanto a nós, perfilhamos dessa segunda corrente.

5. A natureza jurídica da competência da ação civil pública (art. 2° da Lei n. 7.347/85) e seus efeitos

Para ser objetivo, afirma-se que é a competência da ação civil pública aferida pelo critério da territorialidade (art. 2°, "local" do dano), mas tem caráter funcional. Aduz o art. 2° da Lei Federal n. 7.347/85 que será competente para a ação civil pública o "foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa". Trata-se, portanto, de competência absoluta, atualmente intitulada por parte da doutrina [33]de competência territorial absoluta.

A regra de competência absoluta e criada por razão de interesse/ordem pública. Pode ser arguida em petitio simplex; pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer das partes, inclusive de ofício pelo juiz - são nulos os atos praticados pelo juiz absolutamente incompetente.

É interessante notar que o regime jurídico da competência em matéria de interesses metaindividuais (jurisdição coletiva) admite, excepcionalmente, a prorrogação da competência absoluta(art. 2°, parágrafo único, LACP), o que é inadmissível perante a jurisdição civil individual. "Ou a competência regulada pelo caput do art. 2° da Lei n. 7.347/85 não é absoluta ou o regime codificado,que tolera alteração da competência absoluta mesmo diante da conexão, não tem aplicação aqui." [34]

Nesse contexto, outro ponto relevante, que decorre das conclusões anteriormente esposadas, é que, se na jurisdição civil individual, o art. 105 do Código de Processo Civil resulta em facultatividade, isto é, o magistrado pode ou não ordenar a reunião das demandas coletivas conexas/continentes, isto não ocorre na jurisdição coletiva, na qual o sistema processual encerra obrigatoriedade: deve o juiz determinar a reunião das ações coletivas conexas.

"Nesse sentido, elimina-se, para as ações civil públicas e para as de improbidade administrativa, qualquer possibilidade de discussão quanto à existência ou à inexistência de liberdade judicial relativa à reunião de causas conexas (ou continentes) entre si. Dada a propositura de uma dessas ações e verificada a existência de conexão (ou continência) com outra, deve-se dar a reunião das causas perante o juízo prevento.” [35]

Ponto relevante na espécie é discutir se a regra do art. 2° da LACP delega [36]ou não competência da Justiça Federal a Justiça Estadual.

6. A Sumula n. 183 do STJ e o posicionamento do STF

“Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo”, enuncia a Súmula n. 183 em epígrafe.

Assim, parece que a súmula em testilha cristalizou o entendimento de que o art. 2° da LACP é espécie de norma que delega à Justiça Estadual competência da Justiça Federal (art. 109, § 3°, CF/88).

Entrementes, em virtude do julgamento do Recurso Extraordinário n. 228.955-9, prolatado pelo Plenário do STF, a Seção do STJ, no julgamento dos embargos declaratórios interpostos no CC n. 27.6761BA (DJU 27.11.2000), cancelou a súmula em apreço.

7. A competência e o dano nacional [37]

É o art. 93 do Código de Defesa do Consumidor que regula a competência quando o dano for nacional,  verbis:

Art. 93. Ressalvada a competência da justiça federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Existem duas correntes interpretativas do dispositivo em testilha: a primeira sustenta a existência de foros concorrentes entre a capital do estado e o Distrito Federal; [38]a segunda sustenta que a competência seria exclusiva do Distrito Federal. [39]

8. O art. 16 da LACP e o art. 2°-A da Lei Federal n. 9.494/97

Visam as regras invocadas no subtítulo a limitar por territorialidade a eficácia subjetiva da coisa julgada em demanda coletiva.

Não obstante ser inócuo o nefasto objetivo pretendido pelo "legislador" da Lei n. 9.494/97,o fato é que a doutrina é unânime em apontar a pecha da inconstitucionalidade de tais dispositivos normativos.

E, de direito, são a nosso ver inconstitucionais, pois: a) violam diametralmente o principio da razoabilidade/proporcionalidade; [40]b) fragmentam o infragmentável: a ação coletiva de natureza difusa/coletiva de objeto incindível; [41]c) nessa linha, violam o principio da celeridade e efetividade processual das demandas coletivas, ao obrigar a propositura de inúmeras/centenas ações coletivas, cada qual no seu "limite territorial"; d) Não havia urgência ou relevância para a expedição da medida provisória; [42]e) vilipendiam o poder jurisdicional do juiz ao liminar sua decisão a certo território; f) podem provocar insalutares decisões incongruentes, ofendendo o principio da segurança jurídica, conforme explicitado a seguir, eis que ainda não observado tal ponto pela doutrina.

Vejamos.

Admitindo-se, por hipótese, a aplicação dos dispositivos em referência, é interessante notar que todas as ações coletivas propostas dentro deste "limite territorial" (pretensamente criado pela setorização dos efeitos de sentença coletiva), [43]se conexas (art. 2°, parágrafo único, LACP), serão reunidas ao mesmo juízo prevento, deste mesmo território.

Todavia, todas as demais ações coletivas distribuídas em outros "limites territoriais", ainda que teoricamente conexas, pela suposta aplicação incondicional das regras normativas em apreço, não poderiam se reunir aquelas primeiras demandas coletivas: estariam "presas" aos seus "limites territoriais", e apenas o juízo deste limite é que supostamente haveria de julgá-las. Estar-se-ia a criar, com a aplicação irrestrita dos dispositivos em testilha, a possibilidade de conexão apenas e tão-somente das demandas coletivas de dado territorio: haveria, entao, a setorização de conexão das ações coletivas apenas dentro dos limites territoriais de certo juízo.

"Adotando-se essa linha de raciocínio, se o art. 16 da Lei n. 7.347/85 e o art. 2°_A da Lei n. 9.494/97 quiseram mesmo dizer que 'cada juiz julga em seu território' e, por isso, os efeitos de suas decisões (e a qualidade de imutabilidade delas, a coisa julgada) ficam confinados a esses mesmos territórios, eles 'erraram de alvo'. Deveriam ter alterado o sistema de competência das ações coletivas (art. 2°, caput, da Lei n. 7.347/85), para a ação civil pública, e art. 93 da Lei n. 8.078/90, para as ações coletivas do Código do Consumidor." [44]

9. Quem tem competência para julgar o conflito de competência suscitado por juiz estadual de São Paulo contra juiz federal da Seção judiciaria do Parana? [45]

Tem o STJ chancelado interpretação extensiva a alínea e do inc. I do art. 108 do Constituição Federal, no sentido de apontar que é o TRF o orgão competente para dirimir conflito envolvendo juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal, desde que da mesma região.

Em caso de região diversa, o que implica juízos vinculados a tribunais diversos, é o STJ o órgão jurisdicional competente para apreciar esse conflito de competência, o que se afirma com fundamento no art. 105, I, d, da Constituição Federal. Ademais, o "Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso in casu: o conflito de competência incidente/processual de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal" (Súmula n. 55/STJ), ou ainda que investido de jurisdição federal, não vinculado a este Tribunal.

10. Conflito de competência entre Juízo Estadual e Juizado Especial Estadual

Pela mesma linha de raciocínio anteriormente explicitada, não sendo a comarca sede de Vara Federal, é evidente a conclusão de qual órgão será competente para dirimir conflito de competência entre Juízo de Direito Estadual investido de atribuição federal (art. 109, § 3°, CF/88) e Juízo de Direito do Juizado Especial Estadual Cível: o STJ.

A propósito, confira-se a ementa do recente acórdão a seguir colacionado, CC n. 46.672IMG, da lavra do eminente Ministro Gilson Dipp (DJ 28.2.2005, p. 184), verbis:

"I - Cabe afirmar a competência desta Corte para dirimir o presente conflito - instaurado entre Juízo de Direito, a quem se atribui a competência constitucional de julgar causas previdenciárias, nos termos do artigo 109, § 3° da Constituição Federal- e Juízo de Direito do Juizado Especial Estadual Cível. Este é o entendimento que se infere do artigo 105, I, d da Constituição Federal, porque, in casu, os juizes em conflito não estão vinculados ao mesmo Tribunal, [46]ja que não existe sujeição entre juízes do Juizado Especial Estadual e os TRFs."

Aspecto processual relevante que se extrai do contexto do acórdão transcrito é: houve ou não delegação de competência (rectius = jurisdição  ) pela Lei n. 10.259/2001 aos Juizados Especiais Estaduais para processar e julgar, nas comarcas que não disponham de Varas Federais, causas em que for parte instituição de previdência social e segurado? Se não houve delegação de competência, quem é o juízo competente?

(...) II - A literalidade do § 3° do artigo 109 da ConstituiçãoFederal deixa certo que à Justiça Estadual foi atribuída a competência excepcional para processar e julgar, no foro do domicilio dos segurados ou beneficiários, exclusivamente, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara federal, como ocorre na hipótese dos autos.

III - O artigo 20 da Lei n. 10.259/01 é claro ao vedar, expressamente, a aplicação da Lei n. 10.259/01 ao Juízo Estadual. A referida Lei não delegou aos Juizados Especiais Estaduais competência para processar e julgar, nas comarcas que não disponham de Varas Federais, causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, e nem poderia fazê-lo, pois tal atribuição é de cunho constitucional.

IV - A vedação prevista no artigo 20 da Lei n. 10.259/01 somente poderá ser removida se for declarada a sua inconstitucionalidade, no foro e procedimento previstos no artigo 97 da Constituição Federal

c/c os artigos 480 e seguintes do Código de Processo Civil. Nenhum Tribunal pode deixar de aplicar a lei, sem declarar-lhe inconstitucionalidade.

V - A teor do artigo 8° da Lei n. 9.099/95 (aplicável aos Juizados Especiais Federais, por força do artigo 1° da Lei 10.259/01), as pessoas jurídicas de direito Público não podem ser partes em ação processada perante os Juizados Especiais Estaduais.

VI - Neste contexto, no caso vertente, como o domicilio do segurado Não é sede de Vara Federal, o Juízo Estadual torna-se o competente para processar e julgar o feito, por força da chamada competência federal delegada, de acordo com a inteligência do multicitado artigo 109, § 3° da Constituição Federal, devendo o feito tramitar sob o rito ordinário.

VII - Conflito conhecido para declarar competente o Juizo de Direito da 3ª Vara Cível de Teófilo Otoni - MG."

11. A Sumula n. 33 do STJ e sua não-incidencia na jurisdição coletiva

Na jurisdição civil individual, é pacifico a entendimento jurisprudencial e doutrinário de que não pode a juiz declarar sua incompetência relativa ex officio.

Entrementes, não se aplica suficientemente a Súmula n. 33 do STJ à jurisdição coletiva, pois nesta seara vige o principio de ordem/interesse público que impõe ao juiz a dever de decretar sua (in)competência (art. 100, I, CDC), em detrimento do foro de eleição prejudicial ao consumidor, estipulado em contrato de adesão:

"Conflito de competência. Clausula eletiva de foro lançada em contrato de adesão. Nulidade com base na dificuldade de acesso ao judiciário com prejuízo à ampla defesa do réu. Caráter de ordem pública da norma. Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade do enunciado n. 33 da sumula/STJ. Precedentes. Conflito procedente.

Tratando-se de contrato de adesão, a declaração de nulidade da cláusula eletiva de foro, ao fundamento de que estaria ele a dificultar o acesso do réu ao Judiciário, com prejuízo para a sua ampla defesa, torna absoluta a competência do foro do domicilio do réu, afastando a incidência do enunciado n. 33 da Súmula/STJ."

(CC n. 21.433/RN).

12. Reclamação [47]

Instaurado e decidido definitivamente o conflito de competência, contra a decisão superveniente que acolhe exceção de incompetência, lastreada na mesma matéria já decidida pelo suso conflito, cabe reclamação.

Isso porque, considerando-se que (i) a lei processual dispõe que a parte que suscitou a conflito  de competência não pode opor exceção de foro porque a decisão do primeiro incidente, sobre fato superveniente, é prejudicial em relação à exceptio; considerando-se, nessa linha, que tal assertiva (ii) e extensível aos juízos em conflito, de sorte que, decidido este pelo Tribunal Superior, não e licito ao juiz, em decisão de exceção de incompetência, fundada na mesma motivação daquele primeiro incidente, conferir à exceptio decisão incompatível com a solução do conflito emprestada por Tribunal Superior. [48]

Destarte, em face das ponderações anteriores, afigura-se que incumbe à reclamação , a qual deve ser ajuizada perante a STF (art. 102, I, l, da CF/88; art. 156 e ss. do RISTF) ou perante a STJ (art. 104,1, da CF/88; art. 187 e ss. do RISTJ), a finalidade precípua na preservação da competência do STF/STJ ou a garantia da autoridade de suas decisões.

Tendo em vista a polemica instaurada com o art. 16 da LACP e o art. 2°-A da Lei n. 9.494/97, será bem-vinda a aplicação da reclamação para desatar eventuais nos criados por tais "regras".

13. Em tema de ação coletiva, o juiz deve se ater ao pedido ou pode julgar extra petita, em benefício da coletividade? [49]

De regra, o magistrado esta adstrito exatamente ao que foi posto sob sua mesa para julgamento. Afinal, o juiz só decidirá a lide nos limites em que foi proposta (art. 128, CPC). Assim como a petição inicial é genericamente dividida em fatos, fundamentos e finalmente formula-se o pedido, a sentença por sua vez, é dividida, sob pena de nulidade absoluta, em relatório, fundamento e ao final o magistrado concretiza o dispositivo, com a formulação da norma jurídica concreta. Isso demonstra a existência de correlação direta entre o que se pede/pretende (por meio da demanda) e o que poderá ser ou não atendido pelo Estado-Juiz (dispositivo da decisão final).

Por exceção, existem hipóteses envolvendo demandas de natureza publicísticas que necessitam de um novo enquadramento jurídico-sistemático, no que pertine à apreciação mais maleável e flexível do pedido, sempre tendo por norte a prestação ágil e justa da tutela da jurisdição coletiva/globalizada. Eis a brilhante lição do mestre Vicente Greco Filho:

"A aproximação do processo civil ao processo penal enriqueceu este último, obrigando a meditação sobre temas anteriormente não cogitados, como as condições da ação penal, a natureza jurídica dos provimentos jurisdicionais penais, a coisa julgada penal etc. Todavia, nem sempre as conclusões foram proveitosas e adequadas. Em contrapartida, o processo civil recebeu urna nova visão publicística que o auxilia a superar a tentadora subordinação de seus princípios ao direito privado que ordinariamente aplica. Por outro lado, há de se reconhecer que a teoria geral do processo civil foi desenvolvida a partir de  um processo modelo: o da ação condenatória simples de cobrança ou de indenização, entrando a teoria geral em crise diante de temas como os procedimentos especiais, a própria execução, o processo em que se aplicam direitos de ordem pública ou outros, cuja peculiaridade repercute no processo de modo a exigir reestudo de seus temas fundamentais, aparentemente consagrados. Assim, por exemplo, nos processos de acidentes são os poderes do juiz, que pode, inclusive, em determinados casos, julgar ultra petita, havendo quem entenda, também, não se aplicar, no caso, o principio da proibição da reformatio in pejus na apelação quando necessário ajustar o julgamento, em favor do acidentado, ainda que este não tenha apelado." [50]

Falar-se em pedido extra petita é tocar em norma jurídica fundamental ligada à jurisdição,qual seja: o princípio da inércia. Isso porque o dogma primeiro, imiscuído ao principio do privado e não publicístico, seria ou é no sentido de o juiz só decidir a lide nos limites em que foi proposta. Todavia, a visão de que a jurisdição é inerte há de ser estudada e aplicada com temperamentos. E tanto é assim que aumentam os pedidas anexos/implícitos para que o juiz conceda a tutela para proteção do bem sempedido da parte. 51[51]

Embora o tema seja sedutor e deva ser melhor e mais aprofundadamente discutido, pensamos que, em tema de ação coletiva, o juiz, a princípio, deve se ater ao pedido formulado. Mas em hipóteses excepcionais (tendo como base o principio da prevenção  , e.g.), [52] pode apreciar a pedido extensivamente, em beneficio da coletividade, desde que alerte a parte previamente, homenageando, assim, o principio do contraditório e da ampla defesa.

Não é por outra razão que o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-America assevera que, nas ações coletivas, o pedido e a causa de pedir serão interpretados extensivamente, sendo ouvidas as partes, o juiz permitira a emenda da inicial para alterar ou ampliar o objeto da demanda ou a causa de pedir.

"O juiz permitirá a alteração do objeto do processo a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, desde que seja realizada de boa-fé, não represente prejuízo injustificado para a parte contraria e o contraditório seja preservado". (art. 10).

Em surna: O juiz deve se ater ao pedido e não pode julgar extra petita, sob pretexto de beneficiar a coletividade; mas, deve apreciaro pedido do modo mais maleável e flexível, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, com respeito ao contraditório,imprimindo efetividade à proteção dos bens coletivos/globalizados,tendo sempre como pedra de toque a interpretação extensiva do pedido, aqui, sim, em beneficio da coletividade.

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