Advogado em Porto Alegre

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GONÇALVES, Diego da Silva. O sistema de precedentes como garantidor da segurança jurídica, da previsibilidade e estabilidade das decisões judiciais. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 3, n. 3, 01 set. 2012. Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/36-volume-3-numero-3-trimestre-01-07-2012-a-30-09-2012/1006-o-sistema-de-precedentes-como-garantidor-da-seguranca-juridica-da-previsibilidade-e-estabilidade-das-decisoes-judiciais - Acesso em: 23-May-2013

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RESUMO: O Estado Legislativo forjado pela Revolução Francesa fundou-se nos dogmas da estrita separação dos poderes, do primado da lei escrita e da limitação da atuação do juiz a uma atividade meramente declaratória. Este panorama, levado a efeito frente à plurissignificação do texto da lei e com o advento da Corte de Cassação francesa, logo demonstrou a incapacidade da lex scripta em, isoladamente, empreender certeza jurídica. O Estado Constitucional, engajado com princípios de justiça e direitos fundamentais, inaugurou um novo conceito de jurisdição, desamarrado dos dogmas do século XVIII. As duas grandes tradições do direito ocidental vêm sofrendo influências mútuas, com um maior prestígio à lei escrita no Common Law e um maior prestígio aos precedentes judiciais no âmbito do Civil Law. A experiência brasileira, munida de uma Constituição de clara influência norte-americana e de uma legislação infraconstitucional de influência da Europa continental, deparou-se com um verdadeiro paradoxo metodológico. Na esteira desta interpenetração dos sistemas jurídicos, a recepção do stare decisis – eficácia vinculante dos precedentes - está em curso no Brasil. Neste contexto, a pesquisa aborda a problemática da insegurança gerada pelo tratamento distinto de casos análogos e a forma pela qual a doutrina do precedente pode garantir a segurança jurídica, a previsibilidade e a estabilidade das decisões judiciais. 

PALAVRAS-CHAVES: Direito Processual Civil – Constituição – Common Law - Precedentes judiciais

Title: THE SYSTEM OF PRECEDENTS AS GUARANTOR OF LEGAL CERTAINTY, PREDICTABILITY AND STABILITY OF JUDGMENTS

ABSTRACT:  The Legislative State forged by the French Revolution was founded on the strict separation of powers, the rule of written law and the limited judge role in order to fulfill a simply declaratory issue. This panorama, taken out from the wide law text meaning and with the advent of the French Court of Cassation has shown the inability of the lex scripta in enterprising a legal certainty. The Constitutional State, committed to principles of justice and fundamental rights, created a new concept of jurisdiction, apart from the dogmas of the eighteenth century. The two great traditions of Western law are suffering mutual influences by a more prestigious law written in Common Law and more prestigious judicial precedents in Civil Law. The Brazilian experience, filled with North American constitutionalism influence and european continental law legislation influence, has faced a methodological paradox. Following this legal systems interpenetration, the reception of stare decisis - binding effect of precedents - is underway in Brazil. In this context, the research addresses the problem of insecurity generated by the different treatment of similar cases and the manner in which the doctrine of precedent can ensure legal certainty, predictability and stability of judgments.

KEYWORDS: Civil Procedure - Constitution - Common Law - Judicial Precedents

1-Introduction. 2 – Reasons to follow the precedents 3 - Precedents and security. 2.1.1- Predictability. 2.1.2 Stability. 2.1.3 – The double degree of jurisdiction, the respect of precedents and legal certainty. 3 – Precedents on the current Brazilian system. 2.1 – The powers of the rapporteur. 2.2 The “súmulas”. 3.3 – the “Statute of Repetitive Appeals”. 3.4 – The new Incident of the “”Resolution of Repetitive Demands”  3.5 – Immediate decision in case of “identical” action. 5 – Final considerations.

SUMÁRIO.  1. Introdução. 2. Razões para seguir precedentes. 2.1. Precedente e segurança jurídica. 2.1.1. Previsibilidade. 2.1.2. Estabilidade. 2.1.3. O duplo grau de jurisdição, o respeito aos precedentes e a segurança jurídica. 3. Os precedentes no sistema brasileiro atual. 3.1. Os poderes do relator. 3.2. As súmulas. 3.3. A lei dos “recursos repetitivos”. 3.4. O novel incidente de resolução de demandas repetitivas. 3.5. Julgamento liminar de “ação idêntica”. 4. Considerações finais. 5. Bibliografia.

 

 

Lista de Abreviaturas

 

ADC ADI ADPF AgR Art. CF ou CRFB CNJ CPC DJE DJU ED e.g. EREsp EUA MC Min. p. Rcl RE Rel. REsp RT STF STJ TJRS UFRGS v. ou vs. v.g.

Ação Declaratória de Constitucionalidade Ação Direta de Inconstitucionalidade Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental Agravo Regimental Artigo Constituição da República Federativa do Brasil Conselho Nacional de Justiça Código de Processo Civil (Lei 5.869/73) Diário da Justiça Eletrônico Diário da Justiça da União Embargos Declaratórios erbi gratia (por exemplo) Embargos de Divergência em Recurso Especial Estados Unidos da América Medida Cautelar Ministro Página (s) Reclamação Recurso Extraordinário Relator Recurso Especial Revista dos Tribunais Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Universidade Federal do Rio Grande do Sul versus (em oposição/desfavor) verbi gratia (por exemplo)

 

INTRODUÇÃO

 

A problemática apresentada neste artigo reside no fato de, muitas vezes, os magistrados brasileiros julgarem casos iguais de forma distinta. Isso ocorre com base, supostamente, no princípio da livre convicção do juiz. Sendo assim, pretendemos aqui analisar os elementos característicos para um sistema precedentalista de processo civil, demonstrando as inúmeras razões para um maior respeito aos precedentes no Brasil, de acordo tanto com a doutrina de Common Law (inglesa e estadunidense), quanto a doutrina e jurisprudência pátria acerca do tema, bem como examinar comparativamente as jurisdições da tradição romano-germânica (Civil Law)e da Common Law, demonstrando a impossibilidade de, atualmente, em face do constitucionalismo, haver grande distanciamento entre os institutos das duas famílias (Civil Law e Common Law). Com este comparativo, pretende-se sustentar os fundamentos legais, doutrinários (nacionais e internacionais) e jurisprudenciais (STJ e STF) para um sistema precedentalista de processo civil no Brasil, bem como para a absorção da teoria do precedente, identificada com a eficácia vinculante de decisões judiciais.

Para tanto, abordaremos as técnicas de operação com precedentes advindas da Common Law como uma forma de otimização e racionalização da função judicial, sempre visando à celeridade processual, o desestímulo a litigância, a realização do objetivo do processo que é a tutela adequada, efetiva e tempestiva dos direitos, tendo o sistema de precedentes como verdadeiro garantidor da segurança jurídica, previsibilidade e estabilidade das decisões, gerando maior confiança dos jurisdicionados para com o Poder Judiciário, sempre demonstrando em quais situações o processo civil brasileiro já está munido de mecanismos capazes de fazer valer os institutos do direito comparado.

Ademais, será utilizado o método dedutivo, partindo de premissas gerais de cunho mais principiológico (primeira parte) para a aplicação das diferentes teorias e princípios aos casos concretos e específicos (segunda parte). Neste último, analisar-se-á de que forma o Direito Brasileiro está, pouco a pouco, absorvendo algumas técnicas do sistema precedentalista, em especial, com a análise de alguns arestos dos tribunais superiores. O método de abordagem teórica será dialético, realizando um cotejo crítico entre as jurisdições de Civil Law e de Common Law, demonstrando a aproximação destas, em razão do advento do constitucionalismo, com a profusão de leis nos Estados Unidos, exempli gratia, bem como na positivação de dispositivos processuais que fazem emergir o precedente como fonte do direito, como norma jurisprudencial, ou mesmo como realizador da unidade do direito constitucional e infraconstitucional na atuação dos tribunais superiores, com enfoque especial no processo civil e seu papel pacificador.

A escolha do presente tema dá-se não só em razão do desafio que este representa, mas acima de tudo pela importância que o mesmo tem para o desenvolvimento do direito processual civil brasileiro atualmente instalado no Brasil.

A temática da pesquisa visa a demonstrar que a unificação da interpretação das normas por parte do Poder Judiciário faz com que este figure como uma grande engrenagem da qual cada órgão jurisdicional está contido como uma de suas polias, sendo impossível este raciocínio quando cada um dos integrantes deste grande sistema de análise e posicionamento em conflitos de interesse acredite que a importância de seu cargo autoriza, por si só, qualquer forma de manifestação em decisões judiciais.

Tal situação traz uma série de incômodos, constituindo-se patologia cotidiana que atinge todos os operadores do direito e cidadãos jurisdicionados. O advogado, ao se deparar com certas situações que o Poder Judiciário interpreta a mesma norma de diversas formas diferentes, fica impossibilitado de orientar seus clientes, frente aos problemas jurídicos do dia-a-dia. Ocorre que as decisões judiciais muitas vezes se tornam pauta de conduta tanto de pessoas físicas quanto jurídicas e, em havendo interpretações diversas para a mesma quaestio iuris, não há modo totalmente seguro de estes moldarem suas condutas, dada a imprevisibilidade dos provimentos jurisdicionais, isto é, da interpretação da lei.

Já o órgão que julga casos iguais de forma desigual, ao invés de distribuir justiça, prolifera insegurança. A credibilidade, tanto do julgado quanto do julgador fica extremamente desgastada, vez que diferentes acepções sobre os mesmos textos normativos impossibilitam que as decisões não sejam relacionadas ao julgador ou às partes envolvidas no litígio, pondo de lado a afirmação da impessoalidade dos atos judiciais, ou seja, a despersonalização das demandas.

As divergências ocorrem porque, por óbvio, as leis têm de ser interpretadas, ao contrário do que se pregava quando da ascensão do legalismo, dentre os ideais da Revolução Francesa (1789) que originou o chamado Estado Legislativo (État Legal). Os revolucionários franceses entendiam que com a codificação todas as circunstâncias fáticas estariam reguladas, cabendo ao magistrado tão somente apontar o dispositivo legal e aplicá-lo. Como é sabido, os códigos, por mais completos que sejam, não conseguem chegar a este nível de abrangência. 

Atenta-se que um sistema que outorga provimentos judiciais distintos em casos iguais ou semelhantes carece de coerência. Isto porque o preceito constitucional da igualdade, nesta hipótese, resta frontalmente desrespeitado. Nesta toada, verifica-se que o Estado, como garante da segurança jurídica (art. 5º, inciso XXXV, CF/88), deve assegurar a previsibilidade das decisões dos órgãos jurisdicionais.

A decisão judicial é o ápice da prestação jurisdicional, momento ao qual o direito constante do ordenamento jurídico será aplicado ao caso concreto pelo julgador. Ocorre que o ordenamento que não estabelece regras univocamente, não pode ser chamado de jurídico, pois afronta o princípio da igualdade de todos perante a lei e à interpretação judicial da mesma (Art. 5º, caput, CRFB)[1].

Neste sentido, constata-se que decisões conflitantes sobre o mesmo ponto de direito, fazem com que as regras sejam aplicadas de forma desigual a cidadãos na mesma situação jurídica e que tenham que sujeitar suas pretensões ao Judiciário.

 

2.  RAZÕES PARA SEGUIR PRECEDENTES

 

Dentre os diversos ramos do direito, o Direito Constitucional indubitavelmente é aquele de maior relevância. Esta assertiva decorre da superioridade hierárquica normativa da Lei Maior e da conseqüente submissão da legislação infraconstitucional à Constituição. Obviamente o Direito Processual Civil também depende e submete-se aos princípios consagrados pela Carta Política de 1988. Zaneti Jr. leciona que no âmbito do Estado Constitucional, todo direito ou é direito constitucional ou não é direito[2].

Inexoravelmente, um dos princípios mais caros ao Estado Democrático de Direito é a segurança jurídica e seus desdobramentos[3]. O genial constitucionalista Ingo Sarlet sustenta inclusive que a segurança jurídica está intimamente ligada à noção de dignidade da pessoa humana:

“Considerando que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização, desde logo é perceptível o quanto a idéia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada a própria noção de dignidade da pessoa humana. (...) a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranqüilidade confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas[4]”

É de se destacar que a dignidade da pessoa humana é preceito constitucional expressamente previsto no artigo 1º, inciso III, da Carta Política. Trata-se de direito fundamental basilar do Estado Democrático de Direito.

Nesta quadra, é sabido que a Constituição Federal outorgou ao Supremo Tribunal Federal a missão de dar a última palavra no tocante à interpretação dos seus dispositivos. Da mesma forma, a Carta Magna incumbiu o Superior Tribunal de Justiça da função de unificar a interpretação da legislação infraconstitucional[5], com o fito de conferir unidade ao direito mediante a uniformização da interpretação da lei federal. Assim sendo, conclui-se que, para que o sistema seja coerente, as decisões das cortes superioras devem ser respeitadas pelos tribunais ordinários, conferindo efetividade às normas inseridas no artigo 102, inciso III, alínea “a” e artigo 105, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição da República[6]. Para tanto, é necessário um sistema de precedentes obrigatórios, característica marcante da Common Law.

No direito jurisprudencial da tradição anglo-saxônica, o precedente judicial é encarado como fonte primária do direito, centrando-se, assim, nos juízes e numa legitimação procedimental do direito, norteado pelo casuísmo, isto é, pelo justo no caso concreto. O jurista gaúcho Daniel Mitidiero esclarece que no Common Law  “o instrumento técnico para constituição do jurídico é o processo, operando o emprego da cláusula do due process of law”[7]. Assim sendo, o devido processo legal legitima o emprego das regras baseado no discurso jurídico realizado no curso do processo, ou seja, a afirmação do poder estatal acerca do direito se dá por intermédio do processo, com a consecução da univocidade das normas mediante a obediência aos precedentes.

Registre-se que para o sistema de Civil Law basta que a decisão esteja de acordo com a lei, sendo que no Brasil o artigo 93, inciso IX, CRFB, obriga o magistrado a demonstrar esta conformação na motivação. Ocorre que para a efetivação de uma mínima coerência sistêmica, a motivação designa necessariamente uma justificação, de modo a evitar que a discricionariedade descambe para a arbitrariedade, especialmente no tocante ao que já foi decidido pelo Poder Judiciário.

De outra banda, a eficácia vinculante (binding effect) dos precedentes é o instrumento capaz de realizar a tão almejada segurança jurídica e, por conseguinte, a previsibilidade e estabilidade das decisões judiciais. O Professor Luiz Guilherme Marinoni ensina que a eficácia vinculante pretende “isolar os fundamentos determinantes da decisão, impedindo que os órgãos públicos que aplicam o direito possam negá-los[8]” em atenção ao postulado de que casos semelhantes devem ter tratamento igual por parte do Poder Judiciário, decorrência do princípio da igualdade perante o Direito, alinhado com a razão e a experiência, corolários do Common Law.

 

2.1 PRECEDENTE E SEGURANÇA JURÍDICA

 

O Civil Law concebido ao final da Revolução Francesa teve como ideais alguns dogmas, como verbi gratia a estrita separação dos poderes e, por conseqüência, o primado da lei e a proibição do juiz de interpretá-la.  Da obra “Do espírito das leis” de Montesquieu, publicada pela primeira vez em 1748, depreende-se a intenção de limitar ao máximo o poder do magistrado, fazendo com que este tão somente exercesse a mecânica aplicação da lei, como juge bouche de la loi (juiz boca da lei).

Para Rosseau, na célebre obra originalmente intitulada “Du Contrat Social ou Principes Du Droit Politique”, escrita no século XVIII, o Direito é a lei, pois a lei seria a única expressão legítima da vontade geral[9]. De manifesta fragilidade este entendimento, pois ignorou que o Parlamento legislava pressionado pelas classes sociais as quais cada integrante representava e que, nesta época, a casa legislativa era composta pela classe dominante dotada de poder econômico - a burguesia. Então, a dita vontade geral estava representada pela vontade da classe hegemônica, escorada na liberdade individual, na igualdade formal e no positivismo clássico, corolários do Estado Liberal.

O positivismo jurídico legalista comunga da idéia que o Direito se limita à lei, resumindo-se na ciência do culto à norma escrita. A igualdade formal era refletida na impossibilidade de tratamento diferenciado às diferentes posições sociais. A liberdade individual era vista como valor maior e objetivava garantir nenhuma interferência do Estado nesta esfera. Mas, a lei acabou sendo a tradução do poder político, social e econômico da burguesia. A validade das normas decorria tão somente em razão da autoridade parlamentar, eis que despida de valores, revelando um esboço de como vigorou o princípio da legalidade à época.

Mesmo assim, através da codificação, os revolucionários pretenderam regular todas as circunstâncias fáticas, cabendo ao julgador somente o trabalho de apontar o dispositivo legal aplicável. Por meio desta tentativa de absoluta completude da legislação[10], pretendia-se alcançar a segurança jurídica, na medida em que os juízes estavam presos ao texto da lei. Assim, ao imaginar que o juiz atuaria limitado à vontade da lei (volontà concreta della legge), os cidadãos teriam previsibilidade nas relações jurídicas.

Não obstante, o positivismo clássico imaginou ser possível criar uma ciência jurídica a partir dos métodos das ciências naturais, utilizando-se da observação e da experimentação[11]. Contudo, a lição de Miguel Reale sobre o tema em testilha, esclarece que a interpretação das normas jurídicas, em regra, são suscetíveis de mais de uma apreensão intelectual. Somente as proposições físico-matemáticas são dotadas de um rigor que não dê azo a interpretações conflitantes, exigindo do Direito um esforço de superação dos entendimentos contrastantes[12].

Todavia, o Civil Law dos dias de hoje, não mais tem a lei como norte e sim a Constituição. A lei, com o advento do constitucionalismo, perdeu a sua supremacia eis que agora está subordinada à Lei Maior, trazendo à tona o conceito de legalidade substancial, identificada com valores de justiça (substância da lei dimensionada pela Constituição) e não apenas baseada numa legitimação formal (validade em razão da autoridade).

No Brasil, inclusive os juízes singulares possuem o poder-dever de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto (controle difuso). Forçoso aludir que este permissivo enseja a possibilidade de, por exemplo, um juiz declarar uma lei inconstitucional e outro conferir aplicação plena a mesma norma, isso tudo em primeiro grau de jurisdição.

A conformidade da lei com a Constituição é pressuposto de validade da mesma, sendo poder-dever do magistrado emitir este juízo de valor. Cuida-se de controle de poder pelo processo, característica do sistema de freios e contrapesos (checks and balances), influência da Constituição Federal dos Estados Unidos da América, também chamado de judicial review e que encerra mecanismos de controle judicial dos demais poderes.

Hermes Zaneti Junior, parafraseando Candido Rangel Dinamarco, afirma que o ordenamento brasileiro vive um verdadeiro “paradoxo metodológico”, eis que absorveu “conceitos e propostas técnico-processuais” alemãs e italianas, e a fórmula “político-constitucional” de separação de poderes dos EUA, emergindo uma concepção jurídica processual híbrida[13] – dada a influência constitucional norte-americana e a influência infraconstitucional da Europa continental[14].  

Note-se que o magistrado brasileiro ao invés de estar atado à mera declaração judicial da lei, tem o dever de adequar a lei aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais, isto é, a todos os conceitos indeterminados e regras abertas (notadamente os princípios[15]) constantes da Constituição Federal. Na perspectiva dos direitos fundamentais, o nosso sistema constitucional se apresenta amplamente aberto, na medida em que seu rol (Título II, CRFB) não é taxativo, na exata dicção do §2º do artigo 5º da Constituição.[16]

Isso significa que o juiz no Brasil possui um poder criativo totalmente destoante da ideologia pregada no berço do Civil Law. Obviamente, a legislação vigente no Brasil, com uma grande quantidade de conceitos indeterminados e regras abertas (cláusulas gerais), não tem o condão de, isoladamente, tutelar a segurança jurídica, previsibilidade e estabilidade no trato das relações jurídicas.

As técnicas legislativas de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados, em tese, ampliam a probabilidade de apontamento da tutela jurisdicional adequada e efetiva por parte do julgador, munindo-o de liberdade para decidir qual medida se encaixa ao caso concreto. Fredie Didier Jr. ensina que estes conceitos são espécies do gênero conceitos vagos.  O professor baiano distingue-os asseverando que:

“No conceito jurídico indeterminado, o legislador não confere ao juiz competência para criar o efeito jurídico do fato cuja hipótese de incidência é composta por termos indeterminados; na cláusula geral, além da hipótese de incidência ser composta de termos indeterminados, é conferida ao magistrado a tarefa de criar o efeito jurídico decorrente da verificação da ocorrência daquela hipótese normativa.”[17]

Não obstante uma das críticas mais freqüentes ao Common Law ser a permissão ao juiz criar o direito[18] (judge made law[19]), curiosamente se constata que o ordenamento brasileiro está repleto destas modalidades de enunciado normativo. A visão de jurisdição no atual estágio da concepção de Estado Constitucional não deixa dúvidas que o magistrado brasileiro se não cria o direito, ao menos o reconstrói, mesclando conceitos vagos. Ora, o que faz o juiz brasileiro quando supre lacuna legislativa invocando um dos direitos fundamentais do nosso amplo leque constitucional? Imprescindível lembrar que estes princípios possuem previsão expressa da sua eficácia e aplicação imediatas nos termos do artigo 5º, § 1º da Constituição Federal: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

O Ministro Ayres Britto, no histórico julgado que reconheceu a possibilidade da união estável homoafetiva, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 julgada conjuntamente com a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 4.277, exarou máxima que bem sintetiza esta realidade: “A ausência de lei não é a ausência do direito”. Nesta decisão foram invocados o principio da igualdade (“civil-moral”) e da liberdade, conferindo interpretação conforme ao artigo 1.723 do Código Civil, “para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo”[20].  

Porém, para que haja tal abertura é imprescindível limitações em contraponto, surgindo daí a necessidade da positivação de um regramento que, em nome da coerência, vincule as instâncias inferiores aos arestos dos tribunais superiores e os juízes singulares aos entendimentos dos tribunais estaduais.[21]

Isto porque as cláusulas gerais são textos normativos abertos em ambas as extremidades, tanto no antecedente fático quanto na conseqüência jurídica (termos indeterminados que redundam em conseqüências indeterminadas[22]), dos quais se pode extrair uma ou mais normas, acarretando em um grau de discricionariedade judicial temerário[23].

Assim, ao conferir tamanha liberdade aos magistrados, as divergências tendem a aumentar vertiginosamente, causando um colapso no sistema de resolução de conflitos de interesse, mormente quando o sistema permite que haja várias acepções sobre a mesma norma; partindo-se do pressuposto que a lei é o comando que rege as condutas da vida em sociedade, acaba o ordenamento jurídico por permitir várias pautas de conduta diferentes e incompatíveis[24].

 

2.1.1 Previsibilidade

 

No Common Law vigora a doutrina do stare decisis[25], forma abreviada da expressão latina stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido)[26], fator determinante da previsibilidade das decisões. O stare decisis ou força vinculante dos precedentes trata de conservar as rationes decidendi[27] dos casos anteriores, vez que de nada adianta a lei se não se sabe o que esperar dos juízes.

O postulado “treat like cases alike” (casos iguais devem ser tratados da mesma forma) é conceito elementar do Common Law que, por sua vez, é umaexpressão que significa os costumes gerais que pautavam a vida dos cidadãos ingleses (Englishmen)[28]. Ressalta-se que o Common Law como direito consuetudinário não se confunde com o conceito de stare decisis, visto que subsistiu por longo período sem o mesmo[29]. 

A Ministra recém aposentada do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie Northfleet, em tradução de artigo desenvolvido por Edward D. Re, analisa com profundidade a doutrina do stare decisis nos Estados Unidos, ex vi:

 

“No sistema de Common Law onde o direito é enunciado e desenvolvido através das decisões judiciais, a doutrina stare decisis é absolutamente essencial. Ela era indispensável nos primórdios do Common Law quando as provisões legislativas, geralmente, limitavam-se ao campo do direito público. O stare decisis foi recebido nos Estados Unidos da América como parte da tradição da Common Law. Além de prestigiar a estabilidade e permitir o desenvolvimento de um direito consistente e coerente, também servia a outras benéficas funções. Ele preservava a continuidade, manifestava respeito pelo passado, assegurava igualdade de tratamento aos litigantes em idêntica situação, poupava os juízes da tarefa de reexaminar as regras de direito a cada caso subseqüente e assegurava à lei uma desejável medida de previsibilidade.”[30] [grifamos]

 

Esta passagem ratifica muito do que já foi dito até esta altura deste ensaio. Neste ínterim, depreende-se do transcrito que a cultura do Rule of Law foi inicialmente um direito costumeiro, haja vista a pouca quantidade de lei escrita (restrita ao direito público). No sistema anglo-americano, os statutes (lei escrita) possuem caráter subsidiário (fonte secundária), vez que estão sempre sujeitas ao judicial review e ao rule of exclusion[31]. O texto “Stare Decisis”, traduzido pela ex-presidente da Suprema Corte brasileira, descreve uma realidade parecida com a que atualmente se desenrola no Brasil. A profusão de leis nos EUA, está ensejando uma discussão científica nos diversos ramos do Direito sobre a importância da lei escrita, assim como ocorre no Brasil, no concernente à importância do respeito aos precedentes judiciais.

Com efeito, importa gizar que nos primórdios do Common Law as decisões realmente eram calcadas nos costumes, entretanto, a posteriori as decisões judiciais passaram a ser embasadas nelas mesmas (precedentes)[32]. Atualmente, os costumes de relevância jurídica são aqueles amparados por um precedente[33]. É evidente, também, que nem toda decisão serve como precedente. A decisão que toma feição de precedente é aquela que enfrenta e cristaliza uma regra ou um princípio em determinada questão de direito – point of law[34].

De suma importância salientar também, que a história da “gênese” do Common Law, o diferencia sobremaneira do mesmo processo desencadeado por ocasião da Revolução Francesa, no que tange ao prestígio dos integrantes do Poder Judiciário. Na Inglaterra, o Judiciário sempre foi “livre” do Parlamento, vez que chegaram a habitar a mesma casa e em diversas oportunidades magistrados e parlamentares se uniram contra o arbítrio do monarca[35].

De qualquer sorte, o Civil Law dos códigos não cumpriu a missão de realizar a segurança jurídica com a tentativa de normatização de todas as situações e a eliminação de todas as dúvidas que poderiam surgir quando da aplicação da produção legislativa. Dada a incapacidade dos códigos, de serem suficientemente claros e completos a ponto de se garantir uma única interpretação em caso de conflito, houve uma verdadeira profusão de leis especiais e de regras processuais de conteúdo aberto, com o fito de assegurar a concessão daquela tutela jurisdicional até o momento imprevisível ao legislador.

A idéia de supremacia do legislativo sucumbiu, haja vista que a noção de jurisdição encerra a elementar sistemática do poder de afirmação dos termos jurídicos (jus dicere - dizer o direito), ou seja, a aplicação da lei carece de um raciocínio que na maioria das vezes acarreta conclusões diversas e cabe ao ordenamento jurídico garantir que seja possível que o cidadão saiba qual é o seu direito, sob pena de negar-lhe o exercício da cidadania.

A previsibilidade dos provimentos jurisdicionais é umbilicalmente ligada à noção de certeza do direito. No Civil Law, a previsibilidade do direito, em face do legalismo da França revolucionária do século XVIII, reside no conhecimento do direito legislado. Já no Common Law, a idéia de previsibilidade e certeza do direito guarda liame com o conhecimento das decisões do Poder Judiciário[36].

Na realidade, esta dicotomia, que a esta altura do texto parece bem cristalina, com o passar dos anos não mais se fez tão clara. As expressões culturais, consubstanciadas pela visão do processo no âmbito das tradições anglo-saxônica e romanística, têm sido objeto de influências recíprocas, com um maior prestígio das normas legais na primeira e uma maior importância aos precedentes judiciais na última.

Sem embargo disso, a credibilidade do Judiciário é diretamente proporcional à confiança que os jurisdicionados têm neste sistema. Não há como prever sem confiar[37]. Em França, o Parlamento se opôs ao monarca e aos juízes, bem demonstrando o baixo grau de confiança neles depositados. Já no âmbito do Rule of Law, todo o sistema está centrado na figura do juiz, com coerente diferenciação entre o domínio da política (Parlamento) e o domínio do Direito (magistrados)[38], sendo digno de nota o judicial review dos statutes (lei escrita) e, por conseguinte, o “protagonismo” dos integrantes do Judiciário em face do modelo de supremacia do Direito característico dos países ensartados pelo Common Law. 

O advogado que milita nestes países têm possibilidade de orientar seus clientes, pois possui os precedentes para embasar as condutas em conformidade com o ordenamento. No Brasil, ao contrário, muitas vezes o profissional tem de advertir seu cliente que, dependendo da Vara, Câmara ou Turma que serão sorteadas para o julgamento da sua controvérsia, a lei poderá ou não ser interpretada ao seu favor. O distribuidor passa a ter uma função primordial para a consecução do direito pretendido.

No entanto, os críticos do Common Law o taxam de direito congelado, dotado de uma estagnação paralisante, por causa do respeito estrito às decisões, ou seja, ao passado. Porém, tal crítica não procede, pois a força obrigatória dos precedentes não significa que estes são eternos, pois desde 1966 a House of Lords[39]do Reino Unido está autorizada a revogar os seus precedentes[40] e nos Estado Unidos a superação do precedente sempre foi encarada como uma prática normal[41], com o intuito de fazer com que o direito acompanhe a evolução da sociedade.

 A superação ou revogação do precedente é denominada no Common Law de overruling e possui certos critérios ou requisitos, quais sejam alterações dos valores da sociedade, a evolução da tecnologia e a transformação da concepção jurídica geral acerca de determinada questão, isto é, significa a renovação e adequação do Direito aos novos tempos.

Para melhor ilustrar, colacionamos excelente passagem de artigo do Professor Marinoni que explica a sistemática da superação do precedente:

“Acontece que a estabilidade da ordem jurídica e a previsibilidade não podem ser obstáculos à mutação da compreensão judicial da ordem jurídica. Lembre-se do que disse o Juiz Wheeler, em Dwy vs. Connecticut Co.: ‘A Corte que melhor serve ao Direito é aquela que reconhece que as normas jurídicas criadas numa geração distante podem, após longo tempo, mostrarem-se insuficientes a outra geração; é aquela que descarta a antiga norma por conta da confiança nela depositada. Foi assim que os grandes autores que escreveram sobre a Common Law descobriram a fonte e o método do seu desenvolvimento e, em seu desenvolvimento encontraram a saúde e a vitalidade de tal direito. Ele não é nem deve ser estacionário. A mudança deste atributo não deve ficar a cargo do Legislativo.”[42]    

Neste excerto, verifica-se que o justice fez menção à confiança depositada nas decisões judiciais como manifestação de poder. A confiança legítima é considerada pela doutrina[43] a face subjetiva da segurança jurídica e tem estreita relação com a previsibilidade dos provimentos jurisdicionais, tutelada e viabilizada pelo sistema de precedentes vinculantes[44].

A regra, no Common Law, é a de conferir efeitos retroativos à decisão que efetua um overruling. Todavia, a experiência norte-americana evidenciou que a confiança depositada nos precedentes fica seriamente afetada, na hipótese de uma abrupta revogação. O prospective overruling objetiva garantir uma reformulação do entendimento tutelando a confiança legítima dos jurisdicionados nos atos do poder público. Trata-se da modulação dos efeitos da superação de um aresto, daquele caso em diante - prospective overruling -, ou postergando o efeito da decisão para data posterior ao julgamento - prospective prospective overruling – ou consignando que os efeitos da revogação se darão nos casos posteriores, não incidindo no caso em exame – pure prospective overruling.[45]  

Note-se que esta modulação não pode ser igualada à modulação prevista para as decisões de inconstitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868/99). O fundamento principal da revogação de um precedente com efeitos ex nunc é o respeito à confiança depositada neste. Já os fundamentos para a modulação da decisão que julgou inconstitucional uma provisão legislativa, apontado pela lei que regula o controle abstrato das normas (Lei 9.868/99), são: “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”. Não se pensa em confiança justificada em caso de texto normativo contrário ao disposto na Constituição Federal.[46]

É de grande valia salientar que a possibilidade de superação de precedentes nos países de Common Law, não significa que este sistema descuide da segurança jurídica revogando precedentes a toda hora. Na Inglaterra, a partir de 1966, poucas foram as vezes em que a House procedeu o overruling[47], apesar de estar autorizada a fazê-lo[48]. Nos Estados Unidos, a prática é um pouco mais comum, porém os magistrados se utilizam de técnicas que visam manter o operador do direito informado da possibilidade do grau de força de um precedente em um determinado momento histórico.

Destaca-se a chamada técnica da sinalização (technique of signaling), na qual o órgão judicante mantém o entendimento desgastado em virtude da confiança depositada naquele aresto, isto é, em respeito à segurança jurídica, porém, sinaliza que a sua revogação será breve, sendo que esta muitas vezes é utilizada como termo da modulação dos efeitos do overruling (prospective overruling). Nesta situação, a atuação do advogado é decisiva, pois cabe a ele orientar as pautas de conduta das pessoas físicas e jurídicas demonstrando que aquele precedente que está se mostrando equivocado não mais serve como norte, na medida em que está prestes a ser revogado.

Destarte, a eficácia vinculante dos julgados empresta previsibilidade e igualdade à tutela jurisdicional e enfatiza a obrigatoriedade de se render respeito aos precedentes. Isto porque a eficácia vinculante pretende “isolar os fundamentos determinantes da decisão, impedindo que os órgãos públicos que aplicam o direito possam negá-los[49]” em atenção ao princípio de que casos semelhantes devem ter tratamento igual por parte do Poder Judiciário (treat like cases alike).

Os fundamentos determinantes da decisão, ou ratio decidendi, consiste no cerne do precedente, aquilo que, dotado de eficácia vinculante, dá aplicação plena aos princípios da previsibilidade e da igualdade entre os jurisdicionados, desejáveis em qualquer sistema jurídico. Constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir[50].

No direito jurisprudencial característico da família do Common Law, somente o órgão prolator do aresto pode revogá-lo, salvo em situações especialíssimas, em que o tribunal ordinário, ao se dar conta da defasagem ou do desgaste de um precedente, pode realizar o antecipatory overruling, técnica de aplicação mais rara nas cortes estadunidenses.[51] Trata-se da revogação procedida por órgão jurisdicional hierarquicamente inferior ao que exarou o precedente, de forma antecipada, por uma provável não aplicação, pela corte superior, de sua decisão.

A lógica da proibição, em regra, da revogação de um precedente de um tribunal superior, por exemplo, por um tribunal ordinário, reside na chamada vinculação (ou eficácia) vertical dos precedentes[52], que por sua vez tem origem na organização judiciária dividida em órgãos hierarquicamente escalonados.

O jurista italiano Michele Taruffo, ensina que o precedente vertical pressupõe que há uma hierarquia de autoridade entre os órgãos judiciais e que, não constitui simples casualidade que se fale usualmente da eficácia das decisões dos tribunais superiores, ao se considerar que estes são o vértice do sistema judicial, tendo o máximo de autoridade e legitimidade.[53]

O direito anglo-americano parte do pressuposto que todos os casos análogos têm de ter tratamento semelhante, por parte dos julgadores. Esta premissa confere maior amplitude às decisões, vez que casos semelhantes serão julgados no mesmo sentido. Tal amplitude advém da dimensão objetiva do precedente, que consiste na prerrogativa de apontamento daquilo que atribui força e capacidade de influir na decisão posterior[54]. Para a ideal observância deste elemento fundamental do precedente judicial, o juízo tem de se conscientizar que sua decisão transcende aos interesses da demanda em julgamento. Colacionamos abaixo a lição do processualista Luiz Guilherme Marinoni, sobre esta face do precedente:

“As razões de decidir ou os fundamentos da decisão importam, no Common Law, porque a decisão não diz respeito apenas às partes. A decisão, vista como precedente interessa aos juízes – a quem incumbe dar coerência à aplicação do direito – e aos jurisdicionados  - que necessitam de segurança jurídica e previsibilidade para desenvolverem suas vidas e atividades. O juiz e o jurisdicionado, nessa dimensão tem necessidade de conhecer o significado dos precedentes.”[55] [grifamos]

A dimensão objetiva surge com força, especialmente, quando se trata de um hard case, expressão que significa uma situação posta pela primeira vez ao crivo do Judiciário[56]. Nesta hipótese, mesmo a decisão de um juiz singular constitui precedente, tendo importantíssima força representativa pela dupla função[57] que sua dimensão objetiva o confere, carecendo de ônus argumentativo reforçado, devendo ser claramente individualizada a ratio decidendi (suporte suficiente e necessário à conclusão) de modo a facilitar sua posterior aplicação em um caso análogo, permitindo a compreensão de que a ratio não serve para elucidação de um caso, e sim de uma questão jurídica.

Os críticos do Common Law sustentam que precedentes obrigatórios seriam um empecilho ao desenvolvimento do direito, pois isto levaria a um automatismo avesso a uma sociedade moderna e dinâmica. Porém, a realidade demonstra cabalmente que Estados Unidos da América e Inglaterra, não se enquadram numa descrição de atraso na quase totalidade dos assuntos. Diz-se “quase”, pois a maioria das unanimidades padece de vícios.

As adaptações referentes às necessidades concernentes à contemporaneidade, no âmbito da regra do precedente no direito inglês e estadunidense, se devem à técnica das distinções (método do confronto). A formação do jurista nestes países consiste no domínio desta técnica, em especial dos magistrados, os quais a tem como principal atividade em seu emprego, e o exercício deste com maestria depende da aplicação adequada do distinguish[58].

A aplicação do direito nos países de Common Law exige análise dos comentários das grandes compilações de jurisprudência (Law Reports). Dentre as razões esposadas nas decisões, se extrai a ratio decidendi[59], dotada de autoridade vinculante, e que constitui o suporte necessário do julgado. O restante pode ser modificado de acordo com o caso concreto, constituindo-se obiter dictum, que abarca tudo aquilo que foi dito “de passagem”, sendo desnecessário ao alcance da decisão, estando o juiz autorizado a adaptar à realidade fática seu julgamento, fazendo as distinções necessárias.

Bem de ver que o distinguishing é uma complexa técnica argumentativa que serve ao ideal da uniformização da jurisprudência. Com a aplicação deste, a regra é que o princípio (ou tese jurídica) consagrado pelo precedente se mantenha ao menos em parte, sob pena de o magistrado estar cometendo uma distinção inconsistente, que muito provavelmente seja fulminada pelo tribunal ad quem.

O Direito já afeiçoado a operar com precedentes se utiliza do método distintivo como técnica interpretativa da ratio restritiva (restrictive distinguish) ou ampliativamente (ampliative distinguish)[60]. Através da interpretação mais extensiva ou restritiva da tese jurídica encampada pelo precedente, o julgador evita eventual resultado indesejado, incompatível, ou mesmo alguma injustiça decorrente da peculiaridade do caso em exame, permitindo a inafastável flexibilidade inerente ao dinamismo do Direito, com a conseqüente evolução e progresso deste, mas, com a manutenção do parâmetro explicitado na decisão anterior.

O referido parâmetro é um desdobramento da função paradigmática das decisões dos tribunais. Levando-se em conta que o magistrado singular é monocrático e o juiz superior é colegiado, se intui facilmente a diferença de autoridade entre eles na dimensão institucional dos precedentes[61], que tem a ver com a organização judiciária e as relações de autoridade dentro do sistema de cortes judiciais, ou seja, a lógica do sistema estruturado em tribunais e recursos.

Calha destacar ainda, o chamado precedente horizontal, que concerne ao autoprecedente, isto é, ao vínculo do juízo prolator aos seus próprios julgados, mister lógico da garantia jurídica da igualdade diante da aplicação da lei[62] (e por conseqüência da igualdade perante o Direito), desencadeando a questão da estabilidade das decisões judiciais, ponto que será abordado a seguir.

 

2.1.2 Estabilidade

 

“O direito deve ser estável, no entanto não pode ser estático” Roscoe Pound [63]

De antemão, importa ressaltar que assim como a previsibilidade se mostra um desdobramento da segurança jurídica, também o é o conceito de estabilidade das decisões. Um sistema que muda de entendimento “ao sabor do vento” ou como quem “muda de roupa” não se presta a tutelar segurança jurídica.

Marinoni, de notável lição no ponto, ensina que a ordem jurídica precisa de continuidade para fazer valer a dimensão objetiva da segurança jurídica, com a estabilidade dos atos de poder. De nada adianta a legislação, se houver reiterada alternância de sentido das decisões judiciais, porque não havendo a aduzida continuidade, o Estado de Direito acaba se tornando provisório[64].

A rigidez da nossa Constituição visa assegurar a estabilidade de seus valores (mormente os princípios de justiça e direitos fundamentais), impondo procedimento legislativo especial para a proposição de Emenda Constitucional, além das cláusulas pétreas - não suscetíveis de mudança – catalogadas nos incisos do §4º do artigo 60 da Carta Magna. Esta sistemática encerra o objetivo de manter estáveis os ditames do Estado Democrático de Direito, independente da mudança de entendimento ou composição do Legislativo.

Já os conceitos de ratio decidendi e obter dicta, distinguishing e overruling, autoprecedente e as dimensões do precedente judicial da doutrina de Michele Taruffo, são as ferramentas hábeis a garantir a coerente estabilidade do Common Law que prima pelo stare decisis et non quieta movere. Estes institutos ambicionam a manutenção do que já foi consagrado pelos tribunais, legitimado pelo discurso jurídico realizado no curso do processo, independentemente da mudança de entendimento ou composição do Judiciário.

Os regimes jurídicos regrados pelo direito codificado (Code-based legal systems) encaram os pronunciamentos judiciais como mera “fonte de conhecimento”, predominando o entendimento de que o precedente judicial não constitui fonte do direito[65], tendo caráter eminentemente persuasivo[66]. Na contramão, a Common Law e seu aparato conceitual pressupõem um dever funcional de se seguir os julgados análogos, caracterizando-se inclusive por um cunho coercitivo (especialmente na Inglaterra) consubstanciado pela vigência da doutrina do stare decisis.

Nesta senda, salienta-sequea unificação da interpretação das normas por parte do Poder Judiciário, mediante o respeito aos precedentes, faz com que este figure como uma grande engrenagem da qual cada órgão jurisdicional integra como uma de suas polias, isto é, como uma parte de uma estrutura maior, sendo impossível este raciocínio quando cada uma das “peças do sistema” acredite que a importância de seu cargo autoriza, por si só, qualquer forma de manifestação nas suas decisões, invocando simplesmente o princípio da livre convicção do juiz.

 

2.1.3 O duplo grau de jurisdição, o respeito aos precedentes e a segurança jurídica

 

 Ab initio, insta asseverarque o Judiciário do período anterior à revolução francesa, era parte integrante da classe aristocrática da qual o movimento visava expurgar regalias. O cargo de magistrado era usufruído tal qual uma propriedade particular podendo ser comprado e herdado, sendo que a atuação dos juízes claramente tendia a favorecer os interesses da nobreza feudal da qual faziam parte[67]. O quadro pintado demonstra o grau de confiabilidade que gozavam os juízes pré-revolucionários.

Esta realidade bem explica o porquê da tentativa de limitar a atuação jurisdicional a uma atividade meramente declarativa (juge bouche de la loi). Entretanto, o tempo fez muito bem ao conceito de jurisdição. A jurisdição no Estado Legislativo estava dirigida ao subjetivismo (reparação do dano), impossibilitando o juízo de emprestar, mesmo que minimamente, subjetividade ao definir o significado da lei e a tutela repressiva (anterior ao dano, exemplo: inibitória) era considerada violadora da liberdade individual. Já a jurisdição no Estado Constitucional, demitiu o juiz de Montesquieu, alçando a atuação do magistrado a um projetor de direitos à luz da Constituição[68], em defesa dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais, diferentemente da vetusta visão deflagrada pelo legalismo. 

Necessário esclarecer que este paradigma representa uma chaga acarretada pela ruptura com o Antigo regime (ancién regime). Sem dúvida, o movimento representou uma evolução. Porém, alguns dogmas estabelecidos com esta ruptura, absurda e insistentemente vigoram até hoje. Importante termos em mente, que a flexibilidade das constituições neste período inicial da Idade Moderna, prestava-se somente à vedação ao retrocesso para o regime anterior, podendo ser modificada pelo legislador. A burguesia ignorou o pluralismo da sociedade deliberadamente, escudando-se com as concepções de igualdade e liberdade em sentido formal - que desconsiderava os hipossuficientes das classes menos favorecidas, relegadas à margem, já que impossibilitadas de uma justa inserção na comunidade[69].

Neste diapasão, a vontade geral (volonté générale), traduzida pelo Poder Legislativo, tornou-se a única investida de legitimidade[70]. Não obstante esta limitação ideológica imposta aos juízes, em 1790 foi instituída a Corte de Cassação, órgão que não fazia parte do Judiciário e que tinha como objetivo a cassação das decisões que divergissem do Direito emanado pelo Legislativo. Bem de ver que a criação deste órgão demonstra uma espécie de aceitação tácita da incapacidade de aplicação da lei escrita sem estender ou limitar seu alcance, ou seja, interpretando mesmo que minimamente o texto normativo.

Primeiramente, a função da Corte de Cassação foi a de tornar sem efeito a interpretação em desconformidade com a lei, por intermédio de uma “interpretação autorizada”. Mais tarde, o órgão assumiu função judicante, quando se percebeu que o momento de se decidir como a lei não deveria ser interpretada era o momento de se afirmar a correta interpretação do texto legal. Com esta nova atribuição, automaticamente, a corte absorveu a função paradigmática de realizar a unidade do direito, tornando-se órgão de cúpula do Poder Judiciário francês[71]. Hoje em dia, as decisões do órgão pleno (Assemblée Plénière) da Corte de Cassação francesa vinculam todos os demais tribunais no julgamento de casos análogos[72].

Este breve bosquejo histórico teve como mote a demonstração da sistemática migração do modelo legalista de supremacia do direito para um modelo legalista misto em que, por mais paradoxal que possa parecer, internalizou-se a experiência jurídica originada do modelo de Common Law no tocante à eficácia vinculante de precedentes judiciais que funcionam como balizadores da correta interpretação das leis e da uniformidade de aplicação das mesmas. 

No direito brasileiro atual, verifica-se notável contradição entre a exaltação ao princípio do duplo grau de jurisdição e a ausência de respeito aos precedentes judiciais. O que se nota, é que a liberdade do juiz é considerada melindrada na hipótese de precedentes com força obrigatória, porém, celebra-se o duplo grau de jurisdição como garantia de justiça. Nada obstante, os juízes singulares não se dão conta que as suas sentenças em nada interferem na vida das partes, quando decidem contrariamente ao entendimento de órgão que lhe é superior, pois, havendo recurso, de nada adiantou sua atuação que se constituiu jurisdição ilusória.

O axioma appelatio est provocatio ad maiorem judicem (apelação é a provocação de um órgão judicante superior), bem demonstra a inteligência da dimensão institucional e da vinculação vertical dos precedentes. Ora, havendo inobservância a este pressuposto originado pela escolha por um modelo burocrático-autoritário de organização judiciária, a lógica do sistema fundado em tribunais e recursos se esvazia, perdendo totalmente a sua coerência e razão de ser, na medida em que a razoável duração do processo fica prejudicada e o magistrado se (auto) desvaloriza.     

 

3. OS PRECEDENTES NO SISTEMA BRASILEIRO ATUAL

 

Impossível se pensar na garantia de inafastabilidade da jurisdição insculpida no inciso XXXV do rol constante do artigo 5º da Constituição da República, sem nos remetermos, quase automaticamente, ao inciso LXXVIII do mesmo dispositivo constitucional, que consagra o direito fundamental à tutela tempestiva dos direitos pelo Poder Judiciário: o princípio da duração razoável do processo[73]. Ora, de nada adianta termos um órgão sempre à disposição para a apreciação de demandas se a solução dada demore exageradamente.

A crise do Judiciário brasileiro tem ensejado diversas reformas aos textos legais, culminando na mais nova – o Projeto de Novo Código de Processo Civil. Deste panorama reformista se infere uma tendência à otimização da atuação judicial mediante um paulatino processo de prestígio aos precedentes judiciais, sendo possível, inclusive, constatar uma receptividade do stare decisis mitigado[74] procedida pelo direito processual civil pátrio, no concernente, em especial, à reforma constitucional do Poder Judiciário, ocorrida em 2004, por meio da Emenda Constitucional nº 45.

Entretanto, o histórico brasileiro de vinculação (mesmo que mitigada) a decisões judiciais remonta ao ano de 1875, quando os assentos das cortes portuguesas, foram implantados com força de lei no território brasileiro, vigorando até a promulgação da República. Visando minorar os males da contradição entre as decisões judiciais, em 1936 a técnica do prejulgado,que já era utilizada em alguns estados, passou a valer em todo o país. Contemplado também pelo Código de Processo Civil de 1939, o instituto processual do prejulgado tinha o escopo de uniformizar a jurisprudência dos tribunais pátrios.

No ano de 1963, houve a criação das súmulas do Supremo Tribunal Federal, através de emenda regimental, por influência dos assentos portugueses. Uma década depois, o Código Buzaid, de 1973, positivou o incidente de uniformização de jurisprudência, regulado nos artigos 476 a 479 do estatuto processual vigente, que é solucionado por acórdão que constitui precedente na uniformização da jurisprudência. Anos mais tarde, de igual destaque foi a instituição da Lei 9.756/1998 que determinou a atual redação do artigo 557, CPC, trazendo a lume a figura da jurisprudência dominante e do poder do relator de julgamento monocrático quando verificada a possibilidade de invocá-la.

Completando este ciclo que atingiu seu ápice com a mudança do texto constitucional, é de se citar a reforma ocorrida em 2006 (Lei 11.277/06), que inseriu o artigo 285-A no código de processo brasileiro e se consubstanciou na permissão legal de julgamento liminar das ações repetitivas. No mesmo ano, a Lei 11.276/2006 criou a chamada “súmula impeditiva de recurso”, prevista no §1º do artigo 518, CPC.

Superado este breve apanhado histórico, impende destacar que autorizadas vozes sustentam que este contexto constituiu a recepção constitucional tardia da doutrina dos precedentes[75].

Por uma questão de coerência, o Pretório Excelso, como órgão de cúpula do Poder Judiciário, é o único legitimado para, eventualmente, realizar o overruling de um precedente constitucional. A regra inserta no § 2º, do artigo 102, da Constituição Federal dispõe: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

Do colacionado, denota-se que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI e ADC), as decisões proferidas pelo Excelso Sodalício possuem a eficácia vinculante característica do stare decisis. Nesta modalidade de controle judicial da lex scripta, chama a atenção a importância do conceito de ratio decidendi. Ressalta-se, pois, que em sede de controle abstrato, o sentido dado pelo Supremo ao texto constitucional, tem eficácia erga omnes restrita ao dispositivo – opção técnico-legislativa do sistema brasileiro. Mas, um exame mais apurado desta sistemática revela ser adequada, para a efetiva tutela da Constituição, uma extensão deste efeito, por conta da correta percepção do conceito de eficácia vinculante.

 A eficácia vinculante concerne precipuamente aos fundamentos determinantes do decisum, haja vista que seu objetivo é afirmar o sentido dado pela Corte Constitucional à determinada questão constitucional. Vale aludir, a título de exemplificação, que esta limitação da eficácia vinculante ao dispositivo, pode ensejar a esdrúxula situação de uma lei estadual ser julgada inconstitucional pelo Supremo e outra exatamente igual, editada por outro Estado se manter válida no ordenamento. O Ministro Gilmar Mendes, de notório conhecimento no campo das jurisdições constitucionais alemã e estadunidense, quando do julgamento da Reclamação 1.987 assim se manifestou:

“(...) o efeito vinculante decorre do papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais. (...) Vale ressaltar que o alcance do efeito vinculante das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo também, considerar os ‘fundamentos determinantes’. (...) a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão – isso é parte da doutrina assente da matéria-, tornaria de modo despiciendo este instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei ou da eficácia erga omnes. Como já foi observado, tal redução diminuiria significativamente a contribuição que o Tribunal pode dar a preservação e ao desenvolvimento da ordem constitucional.”[76][grifamos]

Destaca-se que se admitiu inclusive a interposição de Reclamação perante o STF, na hipótese de violação dos fundamentos determinantes de decisão exarada em sede de controle concentrado.

Por outro lado, apesar de não haver expressa previsão legal, é de se destacar tese sustentada por diversos doutrinadores respeitados[77] e observada pela atual jurisprudência do Supremo: trata-se do processo de objetivação do Recurso  Extraordinário (RE n. 376.852/SC, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 24.10.2003[78]). Consiste no entendimento de que as decisões, prolatadas também no controle difuso de constitucionalidade, detém a prerrogativa da eficácia vinculante, de modo a efetivar o objetivo de salva-guarda da constituição, mediante a extensão da obrigatoriedade em se seguir os precedente constitucionais:

“Esse instrumento [recurso extraordinário] deixa de ter o caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se da orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual ‘a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo’, dotado de uma ‘dupla função’ subjetiva e objetiva, ‘consistindo essa última em assegurar o Direito Constitucional objetivo’ (Peter Häberle, O recurso de amparo no sistema germânico, 2001, p. 33)” [grifamos]

Impende repisar que as decisões, especialmente do órgão dotado da prerrogativa de tutelar a ordem constitucional, transcendem ao subjetivismo adversarial de um processo (vide o instituto da Repercussão Geral). Considerando que as decisões servem não apenas às partes, interessando especialmente aos juízes e demais jurisdicionados (dimensão objetiva do precedente judicial), visualizamos com clareza o que quis dizer o Ministro Gilmar Mendes no excerto de decisão supra colacionado.

Nesta mesma senda, Miguel Reale ensina que “Só há ciência onde há ‘objetivação’, ou seja, realidades independentes da pessoa do observador, e irredutíveis a sua subjetividade”.[79] Significa dizer que a ciência processual deve, de maneira objetiva, garantir a impessoalidade dos provimentos judiciais e, sem dúvida, a vinculatividade das decisões do STF, guardião da ordem constitucional, é uma das formas de se chegar a este patamar. 

 

3.1 OS PODERES DO RELATOR

 

Cumpre esclarecer que em situações fáticas distintas, por óbvio, não há obrigatoriedade de aplicação do precedente vinculante. Neste caso, cabe ao julgador realizar o distinguished (técnica das distinções), demonstrando que o precedente não se aplica em face da diversidade da questão a ele submetida[80]. O Código de Processo Civil traz em seu artigo 557, “caput” e §1º-A, regra processual que se assemelha à técnica das distinções. A Lei 9.756/98 conferiu esta redação ao artigo 557 do Estatuto Processual vigente. Trata-se da delegação, por parte do colegiado competente ao relator do recurso, ex vi:

 

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.”

 

O Ministro da Suprema Corte Celso de Mello bem explicitou, nos autos do RE 244.893/PR, as razões da delegação ao Relator, nos casos de jurisprudência firmada na dicção do dispositivo processual em exame:

 

“Importante enfatizar que a inovação introduzida no sistema processual pela Lei nº 9.756/98, além de encontrar fundamento em razões de caráter ético-jurídico (privilegiando, desse modo, o postulado da lealdade processual), também busca imprimir celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado" [grifamos] (RE 244893 AgR-ED/PR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03/03/2000)

 

Louvável a intenção do legislador ao prestigiar a autoridade dos precedentes. Entretanto, o recurso denominado pelo Código de Processo Civil como agravo (usualmente utiliza-se os complementos interno ou regimental), tornou-se mera petição de destrancamento do recurso, de modo a submeter a questão ao crivo do colegiado.

Assim, a celeridade e racionalização do trabalho do Poder Judiciário, bem como a economia processual, almejadas pela regra, acabam por não ocorrer; muito antes pelo contrário, pois a decisão monocrática pode muitas vezes gerar maior morosidade, eis que a indicação do recurso para a pauta de julgamento consiste em grave mácula dos Tribunais Estaduais brasileiros, uma vez que não há regra limitando o tempo ocioso do processo, transcorrendo lapsos temporais absurdos muitas vezes, sem que o recurso seja colocado em pauta, constituindo-se em séria afronta ao princípio da duração razoável do processo, expressamente previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Carta Política.

A lei processual prevê inclusive multa ao jurisdicionado que interpõe o agravo inominado infundadamente (§2º do artigo 557, CPC). Ocorre que se a decisão contrária ao recorrente for do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, o agravante pode ainda suscitar questão constitucional. Neste caso, a interposição do recurso de agravo é obrigatória, dada a exigência de exaurimento da via recursal ordinária para o acesso ao Tribunal Constitucional brasileiro. Este entendimento enseja um afastastamento da finalidade de celeridade da norma.

A decisão monocrática deveria, neste contexto, ter o mesmo valor da decisão do órgão colegiado[81]. Ora, tendo como objetivo desobstruir a pauta e minorar a carga de trabalho dos órgãos colegiados, não teria sentido obrigar a passagem por estes só ao efeito de ensejar a interposição de recursos às instâncias extraordinárias. A duplicação do ônus recursal (apelo + agravo interno) torna, sob uma perspectiva prática, ilógico o agravo interno.

Verifica-se uma identificação da supra aduzida técnica de confronto denominada pela tradição anglo-americana de distinguish, com a sistemática desenrolada pelo recurso de Agravo Interno. Isto porque este petitório visa a demonstrar que o precedente invocado pelo relator quando do julgamento monocrático não regula aquele caso pontual. Nesta hipótese, entendemos haver uma valorização da técnica recursal, a despeito da mera petição de destrancamento que acabou se tornando este recurso. Poderia se sustentar também a superação do precedente paradigma, mediante argumentos que evidenciassem alguma das hipóteses bastantes para realização do overruling.

Para o ideal funcionamento deste instituto teria de haver maior respeito aos arestos dos Tribunais Superiores e enunciados sumulares por parte do próprio Judiciário, sendo este último um conceito que se identifica, em alguns aspectos, com o sistema jurisprudencial.    

  

3.2 AS SÚMULAS

 

 As súmulas vinculantes foram introduzidas no ordenamento brasileiro com o advento da Emenda Constitucional 45 de 2004. A referida emenda inseriu no texto constitucional o art. 103-A, que regula a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula com caráter obrigatório e vinculante para todo o Poder Judiciário e, ainda, para a Administração Pública direta e indireta, em todas as suas esferas. Nos termos desta nova norma constitucional, “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

As súmulas concernem, geralmente, à eficácia vertical dos precedentes. Contudo, outro ponto importante do sistema de precedentes é a eficácia horizontal ou vinculação horizontal dos precedentes. Aqui se pretende extirpar as divergências num mesmo tribunal. A relação entre os verbetes sumulares a vinculação horizontal dos precedentes, ocorre quando se instaura o incidente de uniformização de jurisprudência, presente no atual ordenamento processual no artigo 476 e seguintes[82], eis que quando dirimida a questão anteriormente controvertida dentro do tribunal, segundo o artigo 479, “caput”, do CPC, “o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência”.

A lição de Pontes de Miranda, quando do intróito do Tomo VI, da obra “Comentários ao Código de Processo Civil”, esclarece que há anseio social de conteúdo jurídico unívoco das sentenças e outras decisões. O referido jurista ensina que a divergência tem um liame com a injustiça. Considerando-se que a aplicação de certa regra jurídica, na qual se disse a no tocante à quaestio iuris da demanda, e noutra se emitiu parecer no sentido b, ou mesmo“não a”, em alguma delas (in casu, duas) certamente estar-se-á cometendo uma injustiça[83]. 

Ainda no tocante à eficácia horizontal do sistema de precedentes obrigatórios, cumpre destacar o §1º do artigo 555, do codex processual civil, que dispõe sobre a assunção de competência[84] na hipótese de “relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

Tanto o incidente de uniformização de jurisprudência, quanto a assunção de competência, estão sujeitos a um juízo de oportunidade e conveniência[85]. Entretanto, entendemos que estes institutos, por se constituírem métodos de se conferir maior possibilidade de se vislumbrar o “horizonte da jurisprudência” (previsibilidade e estabilidade), deveriam ser mais utilizados pelos tribunais. Isso porque os contrastes são inevitáveis no plano interpretativo e a solução da controvérsia acerca de uma questão de direito, dá um parâmetro aos jurisdicionados, desestimulando a litigância exacerbada e arrefecendo o processo de abarrotamento dos cartórios judiciais (overload).

Este processo gradativo de aumento do número de demandas nos foros e recursos nos tribunais, muito se deve à própria Administração Pública[86]. O Conselho Nacional de Justiça, em pesquisa divulgada no dia 31/03/2011, apontou a lista dos cem maiores litigantes do país. A pesquisa demonstrou que em um de cada cinco processos em trâmite na justiça brasileira, figura num dos pólos os chamados litigantes habituais. Sendo que em 95% destes processos (nos quais figuram os litigantes habituais – 20% do total) o setor público aparece como parte[87].

A principal conseqüência desta realidade é a queda da qualidade do serviço judiciário como um todo. No tocante às decisões judiciais não é diferente: grande quantidade não combina com uma boa qualidade. É de notório conhecimento que muitas vezes as decisões não são proferidas pelo magistrado, e sim por seus assessores ou mesmo estagiários.

Há também, muitas vezes, um culto demasiado às formalidades processuais, tangenciando-se o mérito de modo a se desvencilhar de uma quantidade desumana de trabalho dos magistrados. O exemplo clássico é aquele do não conhecimento do recurso de Agravo de Instrumento pela ausência de peça considerada essencial pelo juízo, ou mesmo por ilegível um carimbo do cartório. A doutrina processual gaúcha é notável neste ponto, em face do marco teórico consubstanciado pelo chamado formalismo-valorativo, expressão cunhada pelo Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. 

O formalismo-valorativo se constitui na mais moderna fase metodológica do processo civil, calcado no chamado “contraditório forte”, caracterizado pelo diálogo, colaboração e cooperação das partes perante o juiz e do juiz para com as partes[88], designando constante atuação do julgador como diretor do processo, para a formação do convencimento ao final. Por óbvio, a ideal aplicação desta teoria visionária de processo civil não é compatível com a quantidade de processos em tramitação nos nossos cartórios. Todavia, sem sombra de dúvida o formalismo-valorativo é mais um garante da segurança jurídica, na dimensão da previsibilidade dos provimentos jurisdicionais, dado que, assegurado este dever de diálogo, as parte não serão surpreendidas com as determinações do juízo[89].

O mesmo objetivo se denota na experiência das súmulas. A súmula objetiva garantir um grau de previsibilidade das decisões das cortes inferiores, uma vez que seu enunciado veicula como pensa o tribunal superior no que concerne determinada questão de direito. Bem de ver que a função da súmula assemelha-se com a função da ratio decidendi. O óbice prático que se verifica é que não há motivo para instituição de súmula se o precedente que a originara bem identifica sua ratio. Mas, na hipótese de um julgado que não gera uma ratio decidendi clara ou objetivamente decifrável, dando margem a grave insegurança jurídica, faz-se mister a formulação de um verbete sumular.

Lênio Streck, contumaz crítico destes enunciados, aponta outras inconsistências das súmulas, no tocante as sistemáticas que as encerram. Segundo Streck, as súmulas se mostram antidemocráticas, pois o Supremo detém competência constitucional não só da criação, como também da revogação destas. Além disso, a Excelsa Corte possui prerrogativa de julgamento das reclamações acarretadas pela não aplicação dos verbetes sumulares, ou seja, da correta interpretação destes[90]. 

Outra ressalva que deve ser feita é a desvinculação do instituto súmula das suas origens – o precedente (ou os precedentes). Esta desvinculação impossibilita a sustentação de um eventual distinguish, especialmente se a redação da súmula for genérica e abstrata, como é usual no Brasil. A investigação da origem das súmulas é importante para a identificação do valor, princípio ou tese jurídica e o momento histórico representados pela mesma. Na verdade, as súmulas foram criadas no Brasil com a única função de facilitação de julgamentos, por isso, se mostram tão genéricas e abstratas. No entanto, sem se considerar os precedentes aos quais se originaram, as súmulas nunca poderão servir ao ideal do desenvolvimento do direito pela formação paulatina da ratio.

 

 

3.3 A LEI DOS “RECURSOS REPETITIVOS”

 

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Lei 11.672/2008 instituiu a regulação dos chamados recursos repetitivos com a inclusão do artigo 543-C no Código de Processo Civil. A técnica escolhida foi a do julgamento por amostragem, sendo que são escolhidos alguns recursos “representativos da controvérsia”, com o sobrestamento dos demais até o julgamento definitivo dos escolhidos. Indiscutivelmente, o artigo 543-C preocupa-se com as chamadas ações de massa e os litigantes habituais.

 O eminente jurista Luiz Guilherme Marinoni faz severa crítica ao rito regulamentado pela Lei 11.672/2008 e pela Resolução 08/2008 do Superior Tribunal de Justiça. Entende Marinoni que este procedimento desvirtua a missão do STJ para acelerar os processos de massa, nos quais os protagonistas são os litigantes habituais.[91] Isto é, a salva-guarda da legislação infraconstitucional é posta de lado em nome da celeridade, com clara violação ao direito de ação quando da retenção das ações mediante “escolha” dos recursos e pela impossibilidade de uma posterior indicação de fundamento bastante para a revogação do precedente gerado.

Neste sentido, conclui-se que o maior respeito aos precedentes do STJ (especialmente pelo próprio STJ), já seria capaz de gerar o efeito almejado pela norma, pois nas ações massivas, a ratio decidendi do primeiro julgado, vincularia as instâncias ordinárias, mas não desautorizaria a sustentação do overruling ou mesmo do distinguishing. O ponto é de grande importância, pois o argumento do “sistema precedentalista estagnado” cai por terra, na medida em que o rito do artigo 543-C se mostra mais avesso às inovações.

O Projeto de novo Código de Processo Civil, prevê algumas inovações no regramento dos recursos excepcionais (sic) repetitivos. Ao que nos interessa, cumpre assinalar que o artigo 995 do substitutivo dispõe: “Sobrevindo, durante a suspensão dos processos, decisão da instância superior a respeito do mérito da controvérsia, o juiz proferirá sentença e aplicará a tese firmada.” Assim, denota-se que a vinculação ao precedente, fruto do julgamento do recurso representativo da controvérsia, ocorre de maneira tecnicamente correta, notadamente no que diz respeito à terminologia utilizada (tese firmada - ratio decidendi).

 

3.4 O NOVEL INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

 

O Projeto de novo Código de Processo Civil, aprovado pelo Senado Federal em 15 de dezembro de 2010, ainda tramita na Câmara dos Deputados, portanto passível de mudanças. Está em curso, largo debate entre os processualistas, com audiências públicas nos tribunais das principais capitais e seminários no âmbito da comunidade acadêmica.

Uma das novidades do Projeto é o chamado incidente de resolução de demandas repetitivas. Cuida-se de instituto similar ao incidente de uniformização de jurisprudência, regulado no código vigente nos artigos 476 a 479, no entanto com eficácia vinculante expressa. A origem do instituto[92] se deu por ocasião da tentativa de proposição de projeto de lei por um grupo de juristas formado Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe (entre outros), que idealizaram em meados do ano 2000 instituto por estes denominado de incidente de coletivização da tutela jurisdicional[93].

A idéia era de “molecularização” da prestação jurisdicional, evitando-se, em certos casos, o julgamento “artesanal” de cada uma das demandas individuais massivas (átomos, no raciocínio de Kazuo Watanabe)[94].

Vejamos a redação do artigo 930 do projeto em tramitação na Câmara legislativa: “É admissível o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de coexistência de decisões conflitantes.”

A comparação com o substituído incidente de uniformização de jurisprudência é inevitável. Assim sendo, transcrevemos o artigo 938 do substitutivo: “Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem sobre a mesma questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”.

Consoante se depreende dos dispositivos colacionados, o incidente vela pela segurança jurídica, na medida em que seu julgamento edita ratio que vincula o tribunal prolator, atendendo aos princípios da isonomia, previsibilidade e estabilidade[95] dos jurisdicionados perante as decisões do Poder Judiciário.

 

3.5 JULGAMENTO LIMINAR DE “AÇÃO IDÊNTICA”

 

Por derradeiro, vale analisar a regra inserta no novel artigo 285-A, estatuído pela Lei 11.277 de 2006. O aduzido dispositivo do nosso Código de Processo permite ao magistrado exarar sentença de improcedência, independente de citação do demandado, nas hipóteses em que “a controvérsia diga respeito à questão de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.”

 A relatora do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, a renomada processualista Tereza Arruda Alvim Wambier, fez severa crítica à regra estampada neste artigo, ex vi:

 

“...o novo art. 285-A, CPC é uma demonstração eloqüente e lamentável da tentativa de resolver os grandes problemas estruturais do País (inclusive do processo) pela via da negativa de fruição de garantias constitucionais. (...) Segundo os mentores desse projeto, essa iniciativa tenderia a desafogar o juízo de 1º grau, evitando o contraditório, que se daria através da citação (pasmem!), e a sobrecarga de trabalho, portanto. Ora, e o tribunal? Este certamente será sobrecarregado com apelações, e terá que cumprir de certo modo, papel de juízo de 1º grau, na hipótese de o réu oferecer suas contra-razões.[96]”

 

Importa salientar que a vontade do legislador quando da criação desta norma, era a de prestigiar o postulado que prevê igual trato a casos análogos. Entretanto, a permissão de julgamento in limine das ações em que o juízo prolator já tenha se manifestado pela improcedência de questão de direito, acaba por desconsiderar o sistema fundado em tribunais e recursos, com o abarrotamento dos tribunais – o chamado overload.

O problema fica deveras complicado na hipótese de o magistrado singular possuir entendimento diametralmente oposto ao do tribunal sobre o ponto de direito. Nesta circunstância, a jurisdição prestada em primeiro grau, contrária ao já consagrado em órgão superior hierarquicamente, faz aflorar total descaso à eficiência e racionalização do trabalho do Poder Judiciário, na contramão da intenção do legislador. A coerência e a efetividade do sistema ficam prejudicadas, eis que o bem da vida só será fruído com a interposição do recurso, preponderando a “jurisprudência” de um único integrante do sistema que presta, afinal de contas, jurisdição ilusória.

Esta celeuma chegou à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial 1.109.398[97] julgou inaplicável a regra inserta o artigo 285-A do CPC quando a decisão de liminar improcedência for contrária a jurisprudência, mormente dos tribunais superiores.

Situação emblemática ocorreu em Porto Alegre/RS, onde melhor sorte não socorreu os servidores públicos do Estado do Rio Grande do Sul. Neste Estado cada servidor tem direito a, em média, cinco ações judiciais com êxito garantido, em decorrência do desdém do Poder Executivo gaúcho para com a lei[98]. Numa destas ações que versa sobre o vale-refeição instituído pela Lei estadual 10.002/93, o juiz competente para o julgamento desta, manteve por mais de dois anos entendimento de liminar improcedência da ação, sendo que o tribunal estadual a muito havia pacificado a questão, inclusive editando uma súmula[99].

Tais incômodos não restariam constatados se a norma dispusesse um suporte fático calcado na orientação dos tribunais e não em um conjunto de decisões do juízo de 1º grau. Neste sentido o artigo 307, incisos I, II e III, do Projeto do novo Código de Processo Civil, in verbis:

 

“Art. 307. O juiz julgará liminarmente improcedente o pedido que se fundamente em matéria exclusivamente de direito, independentemente da citação do réu, se este:

I – contrariar súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de incompetência.

 

Urge destacar que foram prestigiados os institutos que objetivam a uniformização da jurisprudência: súmulas, julgamentos de recursos repetitivos e o novo incidente de resolução de demandas repetitivas.

Com esta redação, há maior probabilidade de realização da previsibilidade e estabilidade das decisões, pela observância da autoridade dos precedentes (especialmente dos tribunais incumbidos de unificar o sentido dado à legislação constitucional e infraconstitucional), sua função paradigmática e a legitimação decorrente do discurso jurídico realizado no curso processo em que foi prolatada a decisão modelo e sob a ótica da eficácia vertical dos arestos superiores.

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O intento da pesquisa, por óbvio, é chamar a atenção para a problemática da insegurança gerada pela não adoção de um sistema de precedentes obrigatórios, em face do impacto do constitucionalismo no processo civil pátrio.

Procuramos investigar as ferramentas (aparato conceitual[100]/técnicas argumentativas[101]) utilizadas pela experiência jurídica da Common Law (direito casuístico) na operação com precedentes. Estes institutos visam a assegurar a vinculação (bindingness) aos precedentes (regra), regulando circunstâncias em que o juízo pode afastar a aplicação de um precedente vinculante, por meio de uma motivação especial que deve seguir o caminho da inadequação ao caso sob julgamento ou o caminho da inviabilidade de se coligir aquele aresto, devido à transformação social (exceções à regra).

Percebeu-se que o neoconstitucionalismo aproximou sobremaneira as tradições jurídicas, inicialmente antagônicas, romano-germânica (ou romano-canônica) e anglo-americana; sendo que a distinção essencial que se deflagrou foi o caráter dedutivo do método jurisdicional de Civil Law, do qual os operadores partem da regra geral para a particular, em contraposição ao método indutivo de Common Law em que o operador do direito parte da norma particular para a geral.    

Capelletti bem sintetizou a realidade jurídica da aproximação dos paradigmas modernos em razão do advento do constitucionalismo:

“A Constituição pretende ser, no direito moderno, uma forma legalista de superar o legalismo, um retorno ao jusnaturalismo com os instrumentos do positivismo jurídico. Um retorno, porém, que é também consciência de superação dos velhos esquemas jusnaturalistas: de um direito natural entendido como absoluto e eterno (e, portanto, imóvel) valor, a um jusnaturalismo histórico, direito natural vigente; um fenômeno, como cada um vê, perfeitamente paralelo ao de passagem da metodologia apriorístico-dedutiva de um abstrato universalismo, à superação das últimas fases nacionais do positivismo através dos instrumentos realísticos-indutivos do método comparativo.”[102] [grifamos]           

A passagem é de importância insuspeita eis que aborda a aproximação dos sistemas em face do novel conceito de processo constitucional, resultado da fusão das diversas experiências internalizadas pela Carta Política de 1988. Demonstra cabalmente que uma das únicas dicotomias aparentes que restaram do confronto entre as tradições jurídicas - romanística e anglo-americana – se traduz na forma de raciocínio (apriorístico-dedutivo v. realístico-indutivo).

Considerando o processo como fenômeno cultural[103] e a derradeira dicotomia apontada, conclui-se que este contexto sugere uma preocupação renovada com o método, não só nos foros e nas academias (nas faculdades, incumbidas do ensino jurídico)[104], como também da doutrina[105].

Referiu-se “nos foros”, pela impossibilidade de absorção da teoria do precedente se os juízes não mudarem a sua mentalidade, tomando conhecimento do entendimento dos tribunais e o aplicando se possível for, sempre conscientes que o ônus argumentativo é substancialmente maior no caso de incompatibilidade com a jurisprudência que o vincula.

Referiu-se “nas academias”, pela impossibilidade de absorção da teoria do precedente se as Faculdades de Direito não derem a devida importância ao estudo de casos, isto é, à análise de decisões dos tribunais superiores, v.g., familiarizando o futuro operador do direito com o significado dado pelo Judiciário às normas constantes do ordenamento.

E, finalmente, referiu-se “da doutrina”, pela impossibilidade de absorção da teoria do precedente se a doutrina não abordar o novo aparato conceitual importado da tradição do case law e a sua aplicação no direito brasileiro. Considerando que a lei escrita passou a se subordinar aos direitos fundamentais e aos princípios constitucionais, cabe ao jurista compreender a lei à luz dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais, deixando pra trás a tarefa de mera descrição da “vontade das casas legislativas”.[106]

 

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