Influência do sistema das class actions norte-americanas na Ação Civil Pública e Ação Popular Brasileira: semelhanças e distinções para a tutela ambiental
Advogada. Bolsista da CAPES de Estágio Doutoral na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Processo: 5694/11-6). Doutoranda em Direito pela PUC-RS. Mestre em Direito pela UNISC. Professora da PUC-RS, cursos de pós-graduação e preparatórios para concursos públicos. Colaboradora da Assessoria Jurídica da FETAG-RS. Autora da obra “O Direito na Era Globalizada: desafios e perspectivas” e de diversos capítulos de livros e artigos jurídicos. Endereço eletrônico: O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo.
* Pesquisa apresentada na disciplina Teoria da Jurisdição Comparada ministrada pelo Prof. Dr. Eugênio Facchini Neto no Programa de Pós-graduação em Direito - Doutorado da PUC-RS.
** Artigo com comentários de Maurício Krieger/PUCRS, ao final.
Palavras-chaves: Class actions. Tutela coletiva de direitos. Tutela ambiental. Ação civil pública. Ação popular.
Abstract: This article intends to demonstrate the real influence of the system of class actions in United State of America in public civil action in Brazil, the main way for environmental protection. Besides, the research wants to reveal that much of our system of collective protection of rights is inspired by the American system, although the distinctions between the two systems are more obvious than the similarities.
Key words: Class actions. Collective protection of rights. Environmental protection. Public civil action. Popular action.
Sumário: Introdução. I - Class actions nos Estados Unidos da América: 1. Evolução histórica. 2. As class actions no direito contemporâneo:2.1 A estrutura da Regra 23.2.2 Pré-requisitos para a class action:2.2.1 A parte representativa deve integrar a classe;2.2.2 Numerosidade e inviabilidade do litisconsórcio (numerosity);2.2.3 Existência de questões comuns de fato ou de direito (commonality);2.2.4 Identidade de pretensões ou defesas entre o representante e a classe (tipicality);2.2.5 Representação adequada (adequacy of representation).2.2.6 Efeito vinculante do julgamento (binding effect).2.2.7 Papel do magistrado.2.3 As espécies de class action:2.3.1 As ações de classe para compatibilidade de conduta - Rule 23 (b)(1)(A); 2.3.2 As ações de classe da Rule 23 (b)(1)(B); 2.3.3 As ações de classe da Rule 23 (b)(2); 2.3.4 A ação de classe em razão de questão comum ou indenizatória: a Rule 23 (b)(3). 2.4 Divergências doutrinárias sobre as vantagens das class actions. II - Ação Civil Pública e Ação Popular. 1. Class Action e Ação Civil Pública: aproximações e distinções. 2. Mutabilidade das class actions. 3. Class action e Ação popular. Conclusão. Referências.
Introdução
Class action pode ser compreendida como o remédio através do qual uma ou mais pessoas, devidamente representadas por um advogado, iniciam ou mantêm uma ação em nome de um grupo de pessoas, de uma classe, para obter a solução de um conflito coletivo de interesse.[1] Assim, as class actions norte-americanas tratam de assuntos que interessam a todo o globo, tais como acidentes de aviões, implantes de silicone, fraudes de seguradoras, casos de discriminação, etc.
Desse modo, não obstante o direito norte-americano pertencer ao sistema de common law - precedentes judiciais, seu direito escrito, gradativamente, tem assumido um papel de crescente relevância. Logo, reflexões a partir da experiência americana das class action serão realizadas nesse trabalho visando ao estudo da tutela coletiva de direitos, em especial da tutela ambiental, eis que, para alguns[2], class action corresponde à ação coletiva e não de classe. Classe seria um grupo.
I - Class actions nos Estados Unidos da América
1. Evolução histórica
Aponta-se a experiência inglesa, no sistema de common law, desde o século XVII, nos tribunais de equidade (Courts of Chancery) que admitiam o bill of peace, como origem da tutela coletiva de direitos.[3] Certo é que da antiga experiência das cortes inglesas se originou a moderna ação de classe (class action), aperfeiçoada e difundida no sistema norte americano.
A doutrina[4] refere que os primitivos escritos sobre demanda coletiva são devidos a Joseph Story. Story foi um destacado jurista estadunidense, o qual integrou a Supreme Court dos anos de 1811 a 1845 (ano de seu falecimento). Registre-se que, num primeiro momento, somente os julgamentos de equidade envolviam tutela coletiva de direitos.
Em 1820 ocorreu o primeiro caso que despertou interesse em Story sobre o tema da group litigation. Trata-se de West v. Randall, caso onde um morador de Massachusetts ajuizou ação, alegando que seu patrimônio teria sido dilapidado pelo réu, na qualidade de trustee (gestor de negócios).[5]
Embora, em princípio, esse precedente não contribua diretamente para a temática da tutela coletiva de direitos, as reflexões sobre o mesmo realizadas por Story foram de grande valia. Joseph Story, a partir de West v. Randall, questionou-se sobre a possibilidade de haver outras pessoas interessadas no caso, tais como herdeiros. Concluiu à época que a presença do interesse de outras pessoas não precisa ensejar sempre o litisconsórcio necessário. Veja-se:
Onde as partes são muito numerosas e a corte percebe que será quase impossível trazê-las perante o tribunal, ou onde a questão é de interesse geral em que uns poucos podem promover uma ação em benefício de todos, ou onde houver uma associação voluntária com fins públicos ou privados em que seja possível a representação dos direitos e interesses de todos que dela fazem parte; nesses e em casos análogos, a ação se demonstra não ser meramente em nome dos autores, mas de todos os outros interessados; o pedido para a formação de litisconsórcio necessário deverá ser repelido e o tribunal deverá dar prosseguimento ao processo até a decisão de mérito.[6]
Em 1829, por sua vez, a Suprema Corte americana apreciou o caso Beatty v. Kurtz.Nele permitiu-se que um grupo de luteranos demandasse contra um herdeiro, que ameaçava retirar do grupo a posse do barracão e do cemitério, no qual faziam suas pregações e enterravam seus mortos, respectivamente. Analisando esse precedente, Story foi categórico ao afirmar que não havia dificuldade alguma para se compreender que o precedente versava sobre litigação de grupo. Isso, pois, no caso relatado, o próprio grupo havia escolhido quem deveria ir a juízo em nome dos demais e não se questionava a existência de interesse comum.[7]
Uma terceira referência importante sobre a evolução histórica das Class Actions no direito norte-americano se deve a publicação, em 1836, da obra Commentaries on Equity Jurisprudence de autoria de Joseph Story. Nela o autor destacou a importância e o papel das demandas coletivas para o Poder Judiciário e para o acesso à justiça. Advertiu que a group litigation, num primeiro momento, objetivou a supressão do litígio inútil e da multiplicação de demandas (“obvious ground of the jurisdiction of Courts of Equity... is to suppress useless litigation, and to prevent multiplicity of suits”).[8]
Ademais, salientou Story nessa publicação haver duas funções das demandas coletivas: 1) redução do número de ações propostas (e a carga de processos sobre o Judiciário); 2) facilitar a instauração de demandas que, de outra forma, não seriam formuladas - direitos que, individualmente considerados, teriam valor muito reduzido (e o incremento ao acesso à prestação jurisdicional).[9]
Em 1839, por sua vez, outra obra de Story, intitulada Commentaries on Equity Pleadings, em sua 2ª edição, dedicou estudo específico sobre a problemática, em se tratando de tutela coletiva de direitos, das pessoas interessadas, porém ausentes como parte no processo.[10]
Com relação a tal problema, Story defendeu na publicação a não-vinculação aos efeitos da decisão proferida na group litigation para os ausentes: os seus direitos não poderiam ser afetados ou atingidos. Veja-se:
The Court can proceed to do justice between the parties before it, without disturbing the rights or injuring the interestes of the absent parties, who are equally entitled to ist protection.[11]
Por outro lado, marco histórico fundamental na construção da evolução histórica da tutela coletiva de direitos nos EUA é o ano de 1842. Nesse ano a Suprema Corte norte-americana editou um conjunto de regras de eqüidade, dentre as quais a Equity Rule 48, que passou a ser considerada como a primeira norma escrita relacionada com a class action nos Estados Unidos.[12]
A Equity Rule 48 possuía o seguinte teor[13]:
Quando as partes forem numerosas em um ou outro pólo e não puderem, sem manifesta inconveniência e opressivos retardamentos, figurar como parte na ação, a corte em conformidade com a sua discrição poderá dispensá-los da atuação como parte e poderá dar prosseguimento à ação, tendo partes suficientes, diante de si, para representar apropriadamente todos os interesses contrários aos dos autores e réus na ação perante a corte. Mas, em tais casos, a decisão judicial deve ser proferida sem prejuízo para os direitos e pretensões de todas as partes ausentes. (tradução livre)
Veja-se que tal regra da Supreme Court agasalhou o entendimento de Story, o qual ainda compunha o Tribunal. Logo, estabeleceu-se que os efeitos do julgado não atingiriam os interessados ausentes do processo.
Tal posicionamento da Suprema Corte ao editar a Regra de Eqüidade 48, principalmente no que se refere a não vinculação dos efeitos do julgado às partes ausentes, não quedou imune a críticas. Muitos[14] os que hostilizaram essa compreensão sustentaram que esse entendimento implicava a denegação do caráter coletivo do processo, eis que apenas as partes presentes restavam vinculadas ao decisum. Assim, advogou-se que a não vinculação dos ausentes aos efeitos da decisão em sede de litigação de grupo inviabilizaria modificações outras do resultado da demanda que não as já consagradas pelo sistema e obtidas mediante o uso de institutos tradicionais processuais como o litisconsórcio.
Oportuno registrar nesse contexto que, mesmo diante dos textos de Story e da previsão escrita para litígios de grupo, houve um reduzido número de casos nesse período de tempo relatado. Nesse sentido, Stephen C. Yeazell chegou a afirmar que a group litigation, ao longo do século XIX, na América, era um procedimento sem clientela (“Group litigation in nineteenth-century in America: a procedure without a constituency”).[15]
Não obstante isso, no ano de 1853, o case Smith v. Swormstedt evidenciou evolução sobre o tratamento dispensado às ações de classe nos EUA.
Em Smith v. Swormstedt a Suprema Corte afastou a restrição contida na parte final da Equity Rule 48. Compreenda-se o caso. Tratava-se de pregadores itinerantes da Igreja Metodista que formaram uma associação, para a qual contribuíam com uma porção do produto obtido com a venda realizada, de porta em porta, de apetrechos religiosos. O produto do fundo, que seria utilizado para o pensionamento de pregadores idosos e seus dependentes, foi confiado a administradores situados na cidade de Cincinnati, localizada no norte dos Estados Unidos. Com o crescimento da tensão em torno da manutenção da escravatura, que acabou resultando na guerra de Secessão, entre 1861 e 1865, houve a cisão da Igreja Metodista e os administradores do fundo recusaram-se a remeter qualquer valor para os sulistas. Diante disso, foi ajuizada uma ação, em nome de um representative, mas em favor de todos os pregadores do sul e em face dos administradores e dos cerca de 3.800 religiosos do norte. A ação não foi considerada apropriada pelo tribunal de primeira instância, mas a decisão foi revertida pela Supreme Court que considerou adequada a representação em ambas as partes e se pronunciou in dicta pela vinculação dos ausentes.[16]
Já em 1898 o case American Steel & Wire Co. v. Wire Drawers’ & Die Makers’ Unions julgado em Ohio reafirmou esse novo entendimento da Suprema Corte americana com relação aos efeitos da decisão em litigação de grupo. Nesse precedente a empresa havia empregado o padre Paulowski, que, aparentemente, também funcionava como fura-greve profissional. Por ocasião de certa paralisação, grevistas impediram a entrada na fábrica do padre e de substitutos dos paredistas. A companhia, em resposta, propôs ação em face dos membros do sindicato como um grupo, mas requerendo a citação apenas dos líderes da greve, como representative, a fim de obter a concessão de uma injuction para barrar a interferência dos demandados em relação às atividades de Paulowski. Ao apreciar o feito, o tribunal, mesmo sem precedentes, considerou que os líderes poderiam defender os interesses dos grevistas e que os efeitos da decisão os atingiriam. Os juízes afirmaram que a capacidade para representar o interesse do grupo não poderia residir apenas em autorizações formais e oficiais, mas, pelo contrário, deveria ser regulada e aferida pelas cortes, em cada caso concreto, de acordo com as circunstâncias, no sentido de que alguns pudessem defender com lealdade o interesse de todos.[17]
Ainda, no que tange a essa breve digressão da evolução histórica das class action no sistema norte americano, fundamental mencionar que, em 1912, a Suprema Corte reformulou as Equity Rules. A Regra 48 foi revogada pela Rule 38, que continuou a ser aplicada, tão-somente, aos casos de equidade. Saliente-se que a grande alteração residiu na supressão da referência contida na parte final da norma revogada aos efeitos não vinculativos em relação aos membros da classe que não estivessem presentes como parte no processo.[18]
Não obstante isso, dissenso e confusão continuaram a reinar nas cortes americanas que apreciavam a matéria. Nesse passo, importa referir a decisão da Suprema Corte no caso Supreme Tribe of Ben-Hur v. Cauble, no qual todos os membros de uma organização beneficente ficaram vinculados ao pronunciamento judicial sobre o controle e a disposição dos fundos da instituição. Veja-se:
If the decree is to be effective and conflicting judments are to be avoided, all the class must be concluded by the decree.[19]
Finalmente, em 1938, surge nos EUA o primeiro Código de Processo Civil no âmbito federal - Federal Rules of Civil Procedure.Dentre as Federal Rules of Civil Procedure, encontrava-se a de número 23, destinada a regular as chamadas class actions, que passavam a estar disponíveis para todo o direito e não apenas para os processos baseados na equidade.[20]
A Rule 23 previa três categorias diversas de ações coletivas: a) puras, verdadeiras, autênticas ou genuínas (true); b) as híbridas (hybrid); e, c) as espúrias (spurious). Essa classificação foi elaborada pelo Prof. J. W. Moore, que participou da redação do código.[21]
A ação de classe pura (true) pressupunha unidade absoluta de interesse (unity of interest), ou seja, natureza indivisível do direito ou interesse, que seria comum (joint or common) a todos os membros do grupo. Exemplos: ações por quebra de confiança, resultante do esgotamento dos bens confiados à guarda de alguém, ajuizadas por um dos beneficiários em face do administrador; ou quando os sócios de uma sociedade limitada ou marido e mulher buscavam em juízo a tutela de um bem comum.[22]
Nas class actions híbridas (hybrid), por sua vez, os membros da classe compartilhavam do interesse em relação a um bem jurídico, que estava sendo objeto da ação. Todavia, o direito não era único ou comum a todos. Logo, havia uma pluralidade de direitos que incidiam sobre o mesmo objeto: “the ‘hybrid’ category recognized that the unity of interests were ‘several’ but all involved the same property or fund.” Exemplos: causas onde acionistas pretendiam se valer de seguro contra fraude, cuja indenização incidiria sobre determinado fundo comum disponível e limitado para a cobertura de todos. O caráter coletivo, resguardadas as diferenças, encontraria semelhança no Brasil, pelo menos com relação à razão, na execução por quantia certa contra devedor insolvente e no processo de falência.[23]
E nas spurious class action havia uma pluralidade de interesses, mas decorrentes de uma questão comum de fato ou de direito, a indicar, como apropriada, a agregação dos direitos individuais para a utilização de um remédio processual comum. Veja-se, pois, que nessa categoria não havia indivisibilidade do objeto ou mesmo um bem comum relacionado com a lide, mastão-somente de pessoas ligadas por determinadas circunstâncias, que estivessem pleiteando a mesma espécie de providência jurisdicional.Justamente por isso, nessa categoria, tratava-se de um permissivo a litigação em grupo ao contrário das demais espécies de class action.Exemplo: acionistas que pretendiam se valer de seguro contra fraude sem que houvesse recurso ou fundocomum, sobre o qual os demandantes teriam de repartir suas indenizações. Não existiria, desse modo, qualquer interdependência entre as pretensões formuladas por eles.[24]
Desse modo, frise-se que, na versão original da Regra 23, nas ações coletivas autênticas e híbridas os membros das classes envolvidas estariam sob o efeito do julgado. Já na ação coletiva espúria não haveria vinculação de toda a classe, mas apenas dos membros que tivessem participado do processo - como uma espécie de litisconsórcio liberal.
Ocorre que, não obstante tal classificação, grandes dificuldades em efetuar a distinção entre as categorias passaram a ser os maiores problemas dos tribunais na aplicação da Rule 23 com redação de 1938. Para ilustrar tal afirmação, pode-se citar como exemplo o caso Deckert v. Independence Shares Corp., onde o autor, que ajuizou a ação para defender os interesses de um grupo de investidores vítimas de uma fraude, considerou-a como híbrida. O réu asseverou o caráter espúrio da demanda. A corte distrital considerou-a simplesmente como uma class bill. Anulando o julgado anterior, a corte regional (circuit court) de apelação considerou-a espúria. Chegando a causa na Suprema Corte, decidiu-se pelo processamento coletivo da ação, deixando de se pronunciar sobre a classificação. Remetida, novamente, à primeira instância, o órgão judicial distrital a classificou como híbrida e, finalmente, quando o caso foi devolvido à corte regional, para a apreciação da apelação, o tribunal declarou que a denominação não era importante.[25]
Ainda, em relação à aceitação pela corte das spurious class action,havia a exigência do “pedido de um remédio comum” (common relief be sought), o qual também ensejava enormes confusões. Havia tribunais, por exemplo, que negavam seguimento ao processo coletivo quando os demandantes postulavam indenizações individuais, embora o entendimento predominante era de que bastava se pleitear uma providência jurisprudencial comum - pedido de indenização.[26]
Diante de tamanhas adversidades, a Suprema Corte norte-americana alterou substancialmente, em 1966, a redação da Regra 23. As notas do comitê consultivo que participou da modificação legislativa esclarecem que a versão antiga foi abandonada exatamente porque a diferenciação entre ações autênticas, híbridas e espúrias “proved obscure and uncertain” (a distinção provou ser obscura e incerta) e as ações espúrias haviam se mostrado de utilidade limitada, já que não atingiam quem não fosse parte.[27] A nova emenda foi formulada com ênfase na representação adequada e leal, como pressuposto para a manutenção das ações coletivas, cujo julgamento passaria a atingir a todos os que fossem considerados como membros da classe, independentemente se o resultado fosse ou não benéfico para os mesmos.
2. As class actions no direito contemporâneo
Inicialmente, importa referir que nos EUA os Estados-membros têm competência para legislar sobre direito processual no âmbito Justiça Estadual. Não obstante isso, em se tratando de ação de classe, a maioria dos cinquenta Estados-membros adotam o sistema federal.[28]
O texto formulado para a Regra 23, em 1966, encontra-se basicamente mantido. Estabelece pressupostos processuais e condições da ação para admissibilidade e prosseguimento das ações coletivas (modificações em 1987, 1998, 2003, 2005 (Class Action Fairness Act - CAFA), 2007 e 2009). Pequena emenda, aprovada em 1998, acrescentou a alínea (f), a qual possibilita, segundo a discrição da corte, a interposição imediata de recurso contra as decisões que garantam ou deneguem o procedimento de classe. Ainda há as alíneas (g) e (h) acrescentadas pelas últimas alterações da regra, as quais se referem, respectivamente, a nomeação do advogado e a fixação de honorários advocatícios e custas não tributáveis.
2.1 A estrutura da Regra 23
A Regra 23, em sua redação atual, possui oito alíneas, de (a) a (h). A alínea (a) fixa quatro pré-requisitos para a admissibilidade da class action. A alínea (b) disciplina o denominado Class Action Maintainable, estabelece as espécies de ações - b(1)(A), b(1)(B), b(2) e b(3) - que podem ser processadas como sendo de classe, cujo enquadramento se deve fazer cumulativamente com as exigências de (a). A alínea (c) prescreve diligências no caso de prosseguimento da ação como de classe, ou seja, atos de comunicação (notice) necessários, efeitos da coisa julgada coletivamente e a possibilidade da condução coletiva de determinadas questões e do fracionamento do processo, mediante a formação de subclasses. A alínea (d), por sua vez, dispõe sobre os poderes do juiz para o processamento da demanda coletiva, eis que a interferência do órgão judicial, na condução de uma class action, é muito intensa. Na alínea (e) são tratadas as hipóteses de extinção do processo e transação nas class suits. Já a alínea (f) versa acerca das possibilidades de cabimento de recurso contra decisões de admissibilidade ou não das ações de classe. A alínea (g), por seu turno, prescreve sobre a nomeação do advogado e, finalmente, a alínea (h) estabelece que em uma ação de classe certificada, o tribunal pode conceder honorários advocatícios razoáveis e custos não tributáveis que são autorizados por lei ou por acordo entre as partes.
2.2 Pré-requisitos para a class action: Regra 23(a)
2.2.1 A parte representativa deve integrar a classe
Trata-se de um pré-requisito implícito ou decorrente em uma ação de classe. É necessário que haja uma classe identificável. Assim, a compreensão de classe possui uma significação ampla, não acepção meramente política, econômica ou social. É um conjunto de pessoas interessadas, grupo ou categoria, não se exigindo, inclusive, qualquer relação jurídica base entre os mesmos.[29] Ex: pessoas que compraram o produto da empresa ré de 2000 a 2005, moradores de Miami.
Dessa forma, a definição da classe deve estar suficientemente clara e precisa (em função do alcance e limites subjetivos do julgado), embora não se exija, a priori, a indicação exata das pessoas ou mesmo do número certo de interessados.[30] A definição da classe pode, também, ser importante para a viabilidade da comunicação (notice) aos membros quando exigida.
2.2.2 Numerosidade e inviabilidade do litisconsórcio (numerosity)
Exige-se, em segundo lugar, que a classe seja tão numerosa que a reunião de todos os membros seja impraticável.[31] Não há necessidade da demonstração da impossibilidade do ajuntamento, apenas sua extrema dificuldade ou inconveniência.
O aspecto quantitativo[32] deverá ser sempre sopesado com as demais circunstâncias do caso concreto. Exemplo: dispersão geográfica dos membros da classe, o diminuto valor patrimonial da indenização ou direito individualmente considerado, natureza e complexidade das causas, mutabilidade dos membros do grupo. Logo, quando a defesa individual, mediante litisconsórcio ou outro meio, for suficiente, razoável ou satisfatória, não há que se falar em class action.
2.2.3 Existência de questões comuns de fato ou de direito (commonality)
O requisito previsto na Rule 23(a)(2)[33] estabelece que a ação só será admitida como coletiva se houver uma ou mais questões de direito ou de fato que seja(m) comum(ns) à classe. Frise-se que não se exige identidade absoluta das questões, mas que incidam sobre ponto relevante, tal como referido na Rule 23(b)(3) - predominância das questões comuns e superioridade da defesa coletiva sobre a individual.[34] Exemplo: quando um padrão de conduta de discriminação é alegado, a despeito da conduta poder ter afetado de diversas maneiras vários membros da classe.
2.2.4 Identidade de pretensões ou defesas entre o representante e a classe (tipicality)
De acordo com a Rule 23(a)(3) devem as pretensões ou defesas formuladas pelas partes representativas ser típicas das pretensões ou defesas da classe (“the claims of defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class”). Entende-se que o membro da classe, por possuir interesse pessoal e direto na lide, estará, aparentemente, apto a empreender os melhores esforços para objetivos do grupo.
Em havendo falta de tipicidade, estar-se-á diante da inadmissibilidade ou subdivisão da ação de classe. Exemplo: caso La Mar v. H. & B. Novelty & Loan Co.: caso sobre agiotagem, onde houve a formação de subclasses porque as partes representativas só poderiam efetuar a defesa das vítimas que tivessem sido enganadas pelo mesmo agiota.[35]
Por fim, oportuno referir acerca da legitimidade - ativa ou passiva - das associações, sindicatos, organizações não-governamentais e assemelhados nas ações de classe. À primeira vista, poder-se-ia concluir que as mesmas não estariam legitimadas, eis que a parte representativa não integraria a classe. Acerca dessa matéria, em 1922, a Suprema Corte apreciou o caso United Mine Workers of America v. Coronado Coal Company - unincorporated associations. Com esse caso, permitiu-se que tais associações, que nos EUA não possuem capacidade jurídica tampouco judiciária para ser parte em uma demanda, fossem legitimadas a atuar representando uma classe desde que a ação versasse sobre cumprimento de lei federal. As cortes estaduais, por seu turno, já possuíam legislação permissiva sobre a possibilidade das unincorporated associations atuarem como representative parties nas class actions.[36] Após a reforma de 1966, a Rule 23.2 previu expressamente essa possibilidade de representação - Actions relating to Unincorporated Associations.
2.2.5 Representação adequada (adequacy of representation)
De acordo com a Rule 23(a)(4), uma class action só é admitida e mantida se as partes representativas efetuarem a justa e adequada proteção dos interesses da classe (“the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class”).
Há um controle judicial rígido e constante sobre isso, pois, de um lado, é fundamental uma representação adequada, efetiva e satisfatória dos interesses e direitos da classe em função dos limites subjetivos da coisa julgada, onde, em regra, os ausentes serão atingidos pelos efeitos do julgado em uma ação de classe; de outro lado, tem-se como finalidade também da representação adequada evitar-se conluios e acordos espúrios entre o representante e os advogados da outra parte ou entre os advogados da classe e os da parte adversa.[37] Registre-se, por conveniente, que a falta de consenso entre todos os membros do grupo na escolha de seu representante em nada afeta o preenchimento do requisito da adequacy of representation.
Ressalte-se, nesse passo, que a questão da capacidade e habilidade do pretendente a representante se distingue substancialmente de seu interesse pessoal em atuar como representative parties. Os tribunais costumam aferir vários fatores. Em relação às partes representativas, são considerados o comprometimento com a causa, a motivação e o vigor na condução do feito, o interesse em jogo, as disponibilidades de tempo e a capacidade financeira, o conhecimento do litígio, honestidade, qualidade de caráter, credibilidade e, com especial relevo, a ausência de conflito de interesse. No que diz respeito ao advogado, são levadas em consideração várias questões, dentre as quais a qualificação profissional, especialização na área, a experiência com ações coletivas, a qualidade dos escritos submetidos ao tribunal e a performance na causa como um todo, o relacionamento com a parte, cumprindo com o seu dever de comunicação e esclarecimento dos membros presentes da classe, a estrutura e a capacidade do escritório para patrocinar o litígio, a conduta ética e os antecedentes, bem como a existência de conflitos de interesse.[38]
2.2.6 Efeito vinculante do julgamento (binding effect)
Importante salientar que os interessados ausentes - absent class members – em regra, nas ações de classe, se não exercitarem seu direito de exclusão quando admitido, serão vinculados aos efeitos decisão, mesmo sem que haja mandato ou autorização expressa por eles outorgados ao representative.
Aí reside, pois, o dever dos órgãos judiciais de zelar e fiscalizar, a todo momento, pela representação adequada em uma ação de classe. Há tribunais, inclusive, que, para fins de satisfazer tal requisito, não aceitam que a mesma pessoa funcione como parte e advogado nas class actions.[39] Registre-se, ademais, que essa questão é apreciada pelo tribunal de primeira instância e é revista apenas nos casos de abuso de discrição.
2.2.7 Papel do magistrado
A atuação judicial nas class actions é muito intensa, merecedora de destaque.
A doutrina refere que “fica fácil perceber que o papel do magistrado nas class action é de inigualável importância, pois ele poderá de ofício excluir interesses ou partes, criar subclasses, impedir o prosseguimento do feito etc.”[40]
Endossando essa referência, há os que entendam que[41]
Esse poder-dever atribuído ao magistrado norte-americano vai frontalmente de encontro à secular tradição liberal do common law, em que o processo é conduzido inteiramente e exclusivamente pelos advogados, e o juiz é um mero espectador passivo da contenda.
Diante disso, resta flagrante que a postura do magistrado, nas ações de classe no sistema norte-americano, é por demais ativa.
2.3 As espécies de class action
Dentre as espécies de ações de classe previstas na Regra 23, tem-se:
1. As ações de classe para compatibilidade de conduta - Rule 23 (b)(1)(A);
2. As ações de classe da Rule 23 (b)(1)(B);
3. As ações de classe da Rule 23 (b)(2);
4. A ação de classe em razão de questão comum ou indenizatória: a Rule 23 (b)(3)
2.3.1 As ações de classe para compatibilidade de conduta - Rule 23 (b)(1)(A)
Nas ações de classe embasadas na Regra 23 (b)(1)(A) - Incompatible standards class action - a propositura de ações individuais poderia criar o risco de decisões contraditórias. Assim, há a necessidade de uma solução uniforme que atinja todos os membros da classe. Justamente por essa razão, nessa espécie de class action, veda-se o exercício do direito de opt-out (direito de exclusão de membro da classe).
Situação que pode ilustrar essa espécie de class action apontada pela doutrina[42] é a hipótese de diversos contribuintes se voltarem contra determinada exação fiscal. Alguns, entretanto, sustentam a tese da anulação integral do lançamento (entre nós, ilustrativamente, porque não foi obedecido o princípio da anterioridade), enquanto que, outros, defendem a ideia de que a antijuridicidade da exação decorre de seu valor elevado (alíquotas majoradas sem prévia permissão legal). Segundo a concepção americana, a diversidade dessas situações fáticas dão margem ao Estado, em algumas ações individuais, a se ver obrigado a não lançar o imposto, enquanto que, em outros casos, o lançamento poder ser feito, desde que com o valor tido como correto (a menor). Como a Administração Pública deve se comportar diante de dois comandos completamente díspares? Para evitar a situação de incompatibilidade de condutas, é possível - desde que, concorrentemente, estejam preenchidos os requisitos apontados no item (a) da Lei americana em foco -, que a Corte entenda ser o caso de uma class action, dando tratamento idêntico a todos aqueles que estejam (ou que possam ser) postos na mesma situação fática e jurídica (item (a)(2) da precitada Rule), aqui, ser contribuinte daquele tributo. Por outras palavras, a partir da propositura de uma ação individual, ocorrentes os pressupostos exigidos pela lei, é possível que o juiz americano receba e determine o prosseguimento daquela ação como ação coletiva, onde, analisados todos os argumentos que poderiam ser apresentados pela class, a decisão será vinculante para todos, positiva ou negativa.
2.3.2 As ações de classe da Rule 23 (b)(1)(B)
As ações de classe da Rule 23(b)(1)(B) -
Limited fund class action -visam a evitar decisões que venham a afetar/prejudicar os interesses de outros membros da classe.
Exemplo[43] para a hipótese consagrada no caso de class actions com base no dispositivo (b)(1)(B) da Federal Rule 23, remonta às questões levantadas por Liebman quando da análise das ações concorrentes, isto é, aqueles casos em que há pluralidade de partes para impugnação de um mesmo ato jurídico, sendo irrelevante a participação de todos para a validade (existência) da relação processual, porque a hipótese não reclama litisconsórcio definível como necessário. Imagine-se o caso de um acionista pretender evitar a realização de assembleia de uma dada sociedade anônima. Desde que sua pretensão não seja acolhida, os efeitos da sentença de rejeição serão sentidos por todos os demais acionistas, mesmo por aqueles que não se dirigiram ao Poder Judiciário. Defendia Liebman, em continuação, que a procedência da ação extinguiria todas as outras ações, com mesmo objeto, propostas pelos demais acionistas diante do exaurimento dos respectivos interesses (jurídico) de agir. Para evitar o problema - e, ao menos entre aqueles países da civil law, as críticas sempre feitas à possibilidade de se ter a formação da coisa julgada secundum eventum litis -, aquela ação do primeiro acionista poderia ser recebida como uma class action. Fosse assim e a decisão seria vinculante a todos aqueles que, individualmente, poderiam ter agido em juízo contra aquele mesmo ato. A doutrina norte-americana não deixa de apontar, entretanto, que o recebimento pela Corte desta ação como uma class action - o papel do juiz nestes casos é decisivo - obedece a razões de conveniência e a razões práticas.
Por razões flagrantes diante do relatado, nessa espécie de ação de classe é vedado o opt-out.
2.3.3 As ações de classe da Rule 23 (b)(2)
As ações de classe com base na Rule 23(b)(2) -
Injunctive relief class - se manifestam quando alguém age de maneira inadequada - ou deixa de agir de maneira adequada - em relação à classe, fazendo nascer uma pretensão consistente em obrigação de fazer ou não fazer. Logo, ocorre em hipóteses onde a parte oposta à classe tenha atuado ou tenha se recusado a atuar de acordo com padrões geralmente aplicáveis para toda a classe.
Relaciona-se a espécie com ações envolvendo os civil rights, pelo que o pedido a ser formulado deve ser cunho injuntivo ou seu respectivo declaratório, em benefício de toda a classe. Exemplo típico do caso de cabimento desta suit é a ação movida para inibir alegada discriminação racial, religiosa ou sexual, poluição ambiental, etc., ainda que não limitada para estas hipóteses. De qualquer sorte, adverte a doutrina norte-americana, estas class actions não admitem a formulação de pedido de cunho patrimonial, ao menos enquanto seja esta a tutela principal solicitada.[44]
Nesse mesmo sentido, Barroso[45] adverte que ilustração típica desta hipótese, no direito norte-americano, são os casos relacionados com os civil rights, nos quais uma classe - negros, mulheres, imigrantes - alegam discriminação por parte, por exemplo, de seu empregador. A decisão judicial será uma injunction ou um declaratory relief - vale dizer, a proibição ou a imposição de determinada conduta - não se prestando este tipo de ação de classe a pedido de indenização.
Nessa espécie, tal como nas demais já mencionadas, é vedado o opt-out.
2.3.4 A ação de classe em razão de questão comum ou indenizatória: a Rule 23 (b)(3)
As ações de classe com base na Rule 23(b)(3) -
Class action for damages - exigem que haja: a) Predominância das questões comuns: as questões de direito ou de fato comuns a todos os membros deverão predominar sobre as questões que afetam os membros apenas individualmente (predominance); e, b) Superioridade da tutela por ação de classe: a ação de classe é mais adequada que outros mecanismos disponíveis para o julgamento justo e eficiente da controvérsia (superiority).
É, como dá notícia a doutrina americana, a hipótese mais comum destas ações coletivas[46]. Essa modalidade de class action é frequentemente empregada no caso de conduta inadequada de instituições financeiras e corretoras no mercado de capitais (securities fraud) e também de comportamentos abusivos ou anticompetitivos por parte de empresas, causando lesão a consumidores (antitrust cases). Nos casos de litígio de massa (mass torts), a ação tem sido admitida em algumas situações. Em especial, admite-se para a tutela do meio ambiente, objeto específico dessa pesquisa como no caso de ação de classe que foi admitida no caso de danos causados pela contaminação da água por resíduos tóxicos despejados por indústria química. A classe tinha 128 membros e foi representada por cinco autores. A corte reconheceu a responsabilidade e fixou os danos devidos a estes cinco. Quanto aos demais integrantes da classe, cada um deles instaurou o seu próprio processo (mini-trials), no qual deveria provar o seu dano específico[47]. V. Sterling v. Velsicol Chem. Corp., 855 F.2d. 1188 (6th Cir. 1988).
Nesta espécie, diferentemente das demais, admite-se o exercício do direito de exclusão por parte de membro da classe. Nesse passo, questão que foi levantada[48] é a de saber se aqueles interessados que, em uma damage class action, exercendo o right to opt-out , excluíram-se do grupo a ser atingido pela coisa julgada, poderiam posteriormente aproveitar-se das vantagens de uma eventual procedência do pedido na class action. A conclusão encontrada pela jurisprudência foi pela negativa, porquanto, se assim fosse, todos os componentes do grupo dele se excluiriam para evitar ser prejudicados.
2.4 Divergências doutrinárias sobre as vantagens das class actions
Não obstante as vantagens da utilização das ações de classe que são enaltecidas ao se mencionar suas espécies, por outro lado, há quem[49] aponte suas desvantagens, no sentido de que elas “[...] não tem feito nada além de levar empresas à falência, enriquecer advogados e tumultuar os tribunais”.
II - Ação Civil Pública e Ação Popular
1. Class Action e Ação Civil Pública: aproximações e distinções
No que se refere às aproximações da ação civil pública brasileira, principal remédio para a tutela dos interesses difusos no Brasil, em especial o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, resta clara a influência americana. A tutela dos interesses difusos teve origem na proteção de interesses do grupo (class). Logo, ambas - class actions e ação civil pública brasileira - têm base no interesse coletivo.
De outro modo, as distinções entre as class actions e ação civil pública brasileira restam muito mais evidentes e numerosas. Veja-se:
1) Pré-requisitos: De um lado, tem-se os requisitos exigidos na Rule 23 da Federal Rules of Civil Procedure para a propositura da class action; de outro, para a propositura de uma ação civil pública se exige somente a existência de uma violação de um interesse difuso (art. 81, CDC);
2) Legitimidade ativa: No sistema norte-americano, não há óbice para que representantes defendam interesses e direitos de um grupo em juízo nas class action, embora não façam parte da classe, tal como no caso das unincorporated associations. No direito pátrio, consoante do art. 6º, CPC, ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei;
3) Representatividade adequada: Na ação civil pública, o legislador presume a representatividade dos legitimados ativos para a tutela dos interesses difusos. Nos EUA, o advogado (class counsel) que representará o grupo é eleito pelo julgador. Pode, ademais, haver substituição ou reforço da representação. O Brasil desconhece absolutamente essa prática;
4) Atos de comunicação: Na ação civil pública brasileira, em se tratando de direitos individuais homogêneos em causa, a comunicação é feita pela imprensa oficial e a decisão proferida no bojo da ação não prejudica as partes ausentes; já nos Estados Unidos, não há distinção entre direitos individuais homogêneos, direitos coletivos e direitos difusos. Reconhece-se somente os direitos coletivos. Ainda, a comunicação das partes interessadas em uma ação de classe (notice) é pressuposto exigido e apreciado rigidamente pelos tribunais, criando, inclusive, embaraços e onerosidade excessiva para o representante a fim de cumpri-la[50];
5) Efeito do julgado: No brasil, a coisa julgada nas ações civis públicas se dá secundum eventum litis. Não há coisa julgada em ações coletivas julgadas improcedentes por insuficiência de provas. Já nos EUA tem-se o binding effect (efeito vinculante - espécie de coisa julgada erga omnes), pois entende-se que a adequada atuação do representante produz resultado igual ao resultado que seria obtido se as partes ausentes tivessem participado do feito.
2. Mutabilidade das class actions
Outro aspecto diferenciador entre as class actions e ação civil pública brasileira é a mutabilidade. O sistema estadunidense reconhece a possibilidade de mutação de uma ação coletiva em individual, ou vice-versa. No Brasil, há impossibilidade de mutação.
3. Class action e Ação popular
Por fim, de modo assemelhado à legitimidade ativa conferida para a ação popular de nosso sistema jurídico, o demandante, na class action, apresenta-se como legitimado ordinário concorrente - real party of interest - buscando tutela interesse próprio e, ainda, como ‘representative’ dos membros componentes de toda a categoria da qual faz parte.[51]
Ainda, dentre os aspectos semelhantes entre a ação popular brasileira, que também pode ser utilizada para a tutela ambiental, e as class actions norte-americanas está o fato de que ambas podem ser ajuizadas por pessoa física - sendo, no caso da ação popular, cidadão, cuja cidadania esteja devidamente comprovada, e no caso das ações de classe, por pessoa que pertença à classe representada.
Conclusão
Verificou-se que houve real influência do sistema das class actions norte-americanas em nossa ação civil pública brasileira, principal remédio para a tutela ambiental, tanto que o legislador, na Exposição de Motivos do projeto da lei[52], fez referência expressa a isso, advertindo que o anteprojeto tomou em consideração a experiência do direito norte-americano, que na regra nº 23 da “Federal Rules of Civil Procedure” conferiu legitimação às associações com representatividade para defenderem, em juízo, os interesses difusos. As class actions têm dado excelentes resultados nos Estados Unidos, motivo pelo qual se entendeu deva ser aplicada a experiência no Brasil.
Após a realização dessa pesquisa, pois, restou claro a importância dos estudos de direito comparado para a compreensão do direito pátrio. Pode-se compreender também que muito de nosso sistema de tutela coletiva de direitos é inspirado no sistema norte-americano, embora as distinções entre os dois sistemas sejam mais evidentes que as semelhanças.
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[1] Sálvio de Figueiredo Teixeira. Considerações sobre o direito norte-americano. Revista de Processo, n.16, 1979, p. 121.
[2] GIDI, Antonio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 235.
[3] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 23.
[4] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 63.
[5] Ibidem, p. 64.
[6] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 64: “Where the parties are very numerous, and the court perceives, that it will be almost impossible to bring them all before the court; or where the question is of general interest, and a few may sue for the benefit of the whole; or where the parties from a part of a voluntary association for public or private purposes, and may be fairly supposed to represent the rights and interests of the whole; in these and analogous cases, if the bill purports to be not merely in behalf of the plaintiffs, but of all others interested, the plea of the want of the parties will be repelled, and the court will proceed to a decree”.
[7] Ibidem, p. 65.
[8] Ibidem, p. 65.
[9] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 65.
[10] Ibidem, p. 66.
[11] Stephen C. Yeazell, From medieval group litigation to the modern class action, p. 219 citado por MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 66.
[12] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 66.
[13]Ibidem, p. 66: “Where the parties on either side are very numerous, and cannot, without manifest inconvenience and oppressive delays, in the suit, be all brought before it, the court in its discretion may dispense with making all of them parties, and may proceed in the suit, having sufficiente parties before it to represent all the adverse interests of the plaintiffs and the defendants in the suit properly before it. But in such cases the decree shall be without prejudice to the rights and claims of all the absent parties.”
[14] Conforme MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 67.
[15] Stephen C. Yeazell, From medieval group litigation to the modern class action, p. 220 citado por MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 67.
[16] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 67.
[17] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 68.
[18] Ibidem, p. 68.
[19] Ibidem, p. 68: Se o pronunciamento judicial precisa ser efetivo e julgamentos conflitantes necessitam ser evitados, toda a classe deve estar vinculada pela decisão.
[20] Ibidem, p. 69.
[21] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 69.
[22] Ibidem, p. 69.
[23] Ibidem, p. 70.
[24] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 70-71.
[25] Ibidem, p. 72.
[26] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 71.
[27] Ibidem, p. 72.
[28] Ibidem, p. 73.
[29] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 71.
[30] Ibidem, p. 75: “It must be clear enough that the court and the parties understand who it includes, though the exact persons and even the exact number of persons.”
[31] “The numerosity standard requires only that joinder be impracticable or difficult; joinder need not be impossible.”
[32] Não existe um número predefinido que satisfaça tal requisito. Em Holland vs. Steele se considerou 40 um número suficiente; já em Swanson vs. American Consumer Indus., 350 membros não foram considerados suficientes para justificar uma class action (Cfe Marcus, Redish e Sherman, Civil procedure - a modern approach, p. 271-2 apud GIDI, Antonio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 237).
[33] “There are questions of law or fact common to the class”.
[34] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 76.
[35] Ibidem, p. 78.
[36] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 78-79.
[37] Ibidem, p. 81.
[38] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 82.
[39] Ibidem, p. 82.
[40] SPALDING, Alessandra Mendes. Legitimidade Ativa nas Ações Coletivas. Curitiba: Juruá, 2006. p. 69.
[41] GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 242.
[42] BUENO, Cassio Scarpinella. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. In: Revista de Processo, v. 82, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 5-6.
[43] Referido por BUENO, Cassio Scarpinella. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. In: Revista de Processo, v. 82, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 6.
[44] BUENO, Cassio Scarpinella. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. In: Revista de Processo, v. 82, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 6.
[45] BARROSO, Luís Roberto. A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action norte americana. In: De Jure - Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, n. 8, Belo Horizonte, 2007, p. 17.
[46] BUENO, Cassio Scarpinella. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. In: Revista de Processo, v. 82, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 8.
[47] BARROSO, Luís Roberto. A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action norte americana. In: De Jure - Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, n. 8, Belo Horizonte, 2007, p. 17-18.
[48] Cfe Friedenthal, Kane e Miller, Civil Procedure, p. 757 citado por GIDI, Antonio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 243.
[49] KLONOFF, R. H. Class Action and Other Multi-Party Litigation. St. Paul: West Group, 1999. p. 1
[50] Paradigmático é o famoso caso Eisen vs. Carlisle & Jacquelin, no qual seis milhões de consumidores foram lesados e o custo financeiro da notificação aos mais de dois milhões de membros do grupo prejudicado facilmente identificado seria aproximadamente de US$ 225,000.00 (quase um quarto de milhão de dólares). A corte estadual preliminarmente manifestou-se favorável à pretensão do autor. Por esse motivo, reduziu a necessidade de citação a apenas alguns membros mais prejudicados, e a outros por amostragem, reduzindo os custos a US$ 22,000.00. O autor deveria, também, publicar anúncios no Wall Street Journal e em jornais de Nova Iorque e Califórnia. Além disso, a corte inverteu 90% do ônus financeiro dessa operação para a empresa ré. A Suprema Corte, por sua vez, ao apreciar a matéria, reformulou ambas as decisões. A notificação tem que ser pessoal de todos os membros identificáveis do grupo. In: GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 239-240.
[51] TUCCI, J. R. C. “Class Action” e o mandado de segurança coletivo: diversificações conceituais. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 21.
[52] Exposição de Motivos nº 47 de 1985 do Ministério da Justiça.
Artigo comentado por MAURÍCIO KRIEGER, PUCRS, 07/09/2012.
O artigo de autoria de Liane Zavascki merece destaque, pois trata de maneira muito clara e didática a influência das class actions em nosso processo coletivo. A autora traça a evolução do direito coletivo mostrando os aspectos mais relevantes das class actions, bem como os momentos históricos do direito comparado. Após é feita uma abordagem para demonstrar as semelhanças e principalmente, as diferenças entre as class actions norte-americanas e a ação civil pública e a ação popular, ambas do nosso direito pátrio.
No entanto, parece pertinente, com intuito de complementar ainda mais o estudo e a pesquisa referente aos processos coletivos, fazer um paralelo demonstrando as diferenças existentes entre ação popular e ação civil pública, afinal, existem peculiaridades e características que aparecem em uma e não na outra e vice versa.
Sandra Lengruber da Silva em sua obra “Elementos das ações coletivas” distingue de maneira clara a ação popular da ação civil pública, apontando suas semelhanças e principalmente suas diferenças. O primeiro ponto que merece ser averiguado é a questão da legitimidade ativa e passiva. A legitimidade ativa da ação popular é conferida ao cidadão, aquele que está no gozo dos seus direitos políticos, bastando apresentar o documento eleitoral para sua comprovação, podendo ser brasileiro nato ou naturalizado. Já no tocante à ação civil pública os legitimados são os elencados no art. 5º da Lei. 7.347/85. Eis aí a primeira grande diferença, no entanto cabe salientar “que tanto os legitimados para a ação civil pública como para a ação popular não agem como pretensos titulares de direitos próprios, mas de direitos supraindividuais, que pertencem a uma coletividade.” (SILVA, Sandra Lengruber da. Elementos das ações coletivas. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 114/115). A legitimidade passiva por sua vez, também aponta para diferenças entre as duas ações, visto que, na ação civil pública pode fazer parte do polo passivo qualquer um, inclusive os que podem ser legitimados para a ação popular. Esta de outro modo, apresenta no art. 6º da Lei. 4.717/65 contra quem pode ser proposta a lide: “A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.” Assim, pode-se configurar o litisconsórcio passivo, no entanto trata-se de litisconsórcio simples, pois a decisão pode ser procedente em relação a uma parte e improcedente em relação a outra.
Em se tratando do objeto das ações, a Lei. 6.513/77 alterou o § 1º do art. 1º da Lei 4.717/85, sendo assim, passou-se a considerar como patrimônio público, considerado objeto da ação popular, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e paisagístico. Assim pode-se dizer que “quanto a estes bens, a ação popular parcialmente se confunde com a ação civil pública (...)” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Tutela jurisdicional das liberdades públicas. Curitiba: Juruá, 1991. p. 121) De fato, a ação popular dedica-se a tutelar o patrimônio público, bem como a moralidade administrativa e o patrimônio histórico e cultural, além do meio ambiente, e a ação civil pública abrange com sua defesa quaisquer direitos coletivos lato sensu, que estão compreendidos em direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, “desta forma, não havendo taxatividade quanto aos direitos passíveis de tutela pela ação civil pública, estes coincidem em parte com aqueles que podem ser defendidos mediante ação popular, excepcionando-se, dentre outros, os direitos referentes à relação de consumo, aos idosos, aos portadores de deficiência, à criança e ao adolescente, à saúde, à educação.” (SILVA, Sandra Lengruber da. p. 112).
No que tange ao pedido, este se divide em pedido mediato e pedido imediato, sendo que o pedido imediato consiste no tipo de tutela jurisdicional pretendida. Mauricio Matte leciona que “o pedido imediato na ação civil pública, pode ter qualquer natureza: condenatória, declaratória, constitutiva, mandamental ou executiva. O pedido mediato pode ser de condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º da LACP, com preferência para a recomposição da lesão in specie), por se tratar de interesses e direitos difusos e coletivos stricto sensu, também denominados transindividuais, supraindividuais ou, ainda, metaindividuais.” (10- MATTE, Mauricio. Ação civil pública: tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos stricto sensu. In. Processos Coletivos. (Org) por José Maria Rosa Tesheiner. Porto Alegre: HS Editora, 2012. p. 202/3). No caso da ação popular o pedido imediato tem natureza desconstitutiva, de acordo com a regra geral. No entanto em alguns casos, de maneira acessória, pode também apresentar natureza condenatória, como refere o art. 11 da Lei. 4.717/65: “A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.”
Não obstante, para parte da doutrina o pedido imediato da ação popular pode ser meramente declaratório, visto que o art. 1º da referida lei, menciona que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio (...)”. Grifou-se. Porém a Constituição Federal de 1988 refere-se unicamente à anulação do ato lesivo.
Por fim, o pedido mediato da ação popular é apenas a invalidação de ato lesivo a alguns direitos difusos enumerados pela lei, além da condenação dos responsáveis e seus beneficiários em perdas e danos.