-   Porto Alegre, ano 2014, v. 5, n. 3, julho a setembro

Revista Eletrônica

A atuação do sindicato nas ações coletivas: uma releitura a partir do princípio da liberdade sindical

Escrito por Fernanda Pinheiro Brod, PUCRS.


BROD, Fernanda Pinheiro. A atuação do sindicato nas ações coletivas: uma releitura a partir do princípio da liberdade sindical. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 3, 01 jul. 2011.
Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/25-volume-2-numero-3-trimestre-01-07-2011-a-30-09-2011/131-a-atuacao-do-sindicato-nas-acoes-coletivas-uma-releitura-a-partir-do-principio-da-liberdade-sindical - Acesso em: 02-Sep-2014

RESUMO: O presente trabalho pretende analisar a defesa dos direitos trabalhistas em ações coletivas pelas entidades sindicais, tendo em vista a disposição constitucional a respeito. Para tanto, busca analisar o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho através da (hoje cancelada) Súmula 310 do TST, a partir de uma leitura do princípio da liberdade sindical previsto no artigo 8º, II da Constituição Federal e seus reflexos no âmbito das ações coletivas trabalhistas.

PALAVRAS-CHAVES: Processo do trabalho. Ações coletivas. Sindicato. Substituição processual.

ABSTRACT: This study aims to analyze the protection of the Labor Rights in class actions by the Labor Unions, considering the related constitutional provision. Therefore, the study seeks to analyze the positioning of the Brazilian Supreme Labor Court through the (currently canceled) docket number 310, based on a reading of the union liberty principle provided by the Article 8, item II, from the Brazilian Federal Constitution and its consequences under the collective labor actions.

KEYWORDS: Labor Process. Class Actions. Unions. Procedure replacement.

 

1 INTRODUÇÃO

O processo trabalhista foi o primeiro ramo a se preocupar com as lides coletivas. A própria origem do direito do trabalho encontra guarida em questões coletivas, tais como greves, boicotes, piquetes e o consequente desenvolvimento de métodos de solução dos conflitos coletivos. É clássica no direito do trabalho a existência de duas formas de relações jurídicas: as relações individuais e as relações coletivas de trabalho. Nestas últimas, a tutela de direitos coletivos do trabalho por meio do ajuizamento de dissídios coletivos é, sem dúvida, a mais conhecida forma de solução de conflitos dessa natureza e amplamente aceita por força de expressa previsão constitucional (artigo 114, § 2º da Constituição Federal).[_1_]

Trata-se do chamado poder normativo da Justiça do Trabalho, através do qual os Tribunais do Trabalho, ao proferir sentença normativa em dissídio coletivo, criam novas regras aplicáveis aos envolvidos. Não se trata de aplicar normas jurídicas preexistentes, no intuito de restaurar o direito subjetivo violado, mas sim de apreciar o interesse abstrato da categoria e criar novas normas, inovando-se o direito objetivo aplicável no âmbito da(s) categoria(s) envolvida(s).

A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 8º, inciso III que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Tal dispositivo, além de ratificar a previsão de atuação do sindicato como legitimado ativo nos dissídios coletivos consagrou ainda, segundo parte da doutrina, a possibilidade de ampla substituição processual[_2_]pelos sindicatos, permitindo, assim, também a defesa dos direitos individuais homogêneos e também heterogêneos perante a Justiça do Trabalho, através de substituição processual e também representação pelo sindicato. Ocorre que, seja por falta de previsão legal específica no processo do trabalho, seja por falta de cultura jurídica[_3_]no que se refere à utilização das ações coletivas além da hipótese de ajuizamento de dissídio coletivo, a possibilidade de substituição processual pelo sindicato não foi, de plano, aceita de forma ampliativa pela doutrina e pelos tribunais do trabalho pátrios. O próprio Tribunal Superior do Trabalho manteve, até 01/10/2003, posicionamento majoritário no sentido de não ser possível a substituição processual pelo sindicato além das disposições específicas previstas em lei, o que restava claro através da redação de sua Súmula 310 e indicava a existência de confusão terminológica a respeito do papel dos sindicados na defesa dos interesses da categoria, se legitimado ativo ou se substituto processual.[_4_]

Até então, o próprio Tribunal Superior do Trabalho mantinha entendimento de que a substituição processual no processo do trabalho só seria possível nas hipóteses expressamente previstas em lei, em razão do caráter excepcional da legitimação extraordinária. Assim, quatro seriam as possibilidades de substituição processual, quais sejam: a) nas ações visando ao pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade (art. 195, § 2º da CLT); b) na ação de cumprimento (art. 872, parágrafo único da CLT); c) para pleitear depósito do FGTS devido ao trabalhador (art. 25, da Lei 8.036/90); d) nas ações em que se pede a satisfação de reajustes salariais específicos, resultantes de disposições previstas em lei de política salarial (art. 3º da Lei 8.073/90). Nestas situações, não restava dúvida da possibilidade de propor o sindicato ações coletivas visando a tutela dos interesses respectivos a cada situação, independentemente de autorização individual por parte de cada um dos substituídos embora, como se verá, se trate de ações coletivas que visam à defesa de direitos individuais homogêneos e não direitos coletivos stricto sensu.

O cancelamento da Súmula 310 seguiu orientação do Supremo Tribunal Federal[_5_], que após a Constituição Federal de 1988 passou a decidir pela legitimidade extraordinária ampliativa conferida aos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. O Tribunal Superior do Trabalho, assim, nada mais fez do que seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, ao invés de reformar referida súmula, optou por seu cancelamento, silêncio este que dá azo a divagações como a que se pretende fazer no presente ensaio.

Para fins de elaboração do presente trabalho, utilizaremos os conceitos de legitimação ordinária ao se falar na propositura de dissídio coletivo pelo sindicato e legitimação extraordinária quando este atuar em defesa de interesses individuais homogêneos. Partindo desta premissa, importa analisar quais os interesses poderá o mesmo defender, de que forma poderá fazê-lo, cabendo, por fim, analisar o contexto do direito sindical no Brasil hoje, face ao disposto no artigo 8º caput da Constituição Federal, à Convenção 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e sua não ratificação, a fim de que se possa tecer uma crítica ao entendimento pela inexistência de limites à substituição processual pelo sindicato, dadas suas possíveis consequências.

 

2 INCISO III DO ARTIGO 8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: O SINDICATO É LEGITIMADO ORDINÁRIO OU SUBSTITUTO PROCESSUAL?

 

Não há dúvidas de que a Constituição Federal de 1988, inaugurando um novo momento histórico e seguindo viés democrático e pluralista, concedeu especial importância aos sindicatos, a ponto de dispor no Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais, e no seu Capítulo II, que trata dos direitos sociais, a respeito do sistema sindical. Em seu artigo 8º, inciso III, dispôs que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.” Mas afinal, ao exercer a defesa dos interesses da categoria, age o sindicato como legitimado ordinário ou como substituto processual? Nas palavras de Almeida, trata-se de substituição processual, havendo “ruptura com o modelo fixado pelo artigo 6º do CPC, autorizando o sindicato a agir como substituto processual, em favor da categoria, sempre que sua atuação se fizer necessária para a garantia da efetividade dos direitos reconhecidos ao trabalhador pelo ordenamento jurídico.”[_6_]

O substituto processual, segundo Liebman, seria aquele que

exerce em nome próprio uma ação que, embora pertença a outrem segundo as regras ordinárias, é conferida ou extendida excepcionalmente a ele através da legitimação extraordinária; isto se dá em atenção a um seu especial interesse pessoal, que pode ser qualificado como interesse legítimo reconhecido pela lei através da permissão, que lhe dá, de agir em juízo para a tutela de um direito alheio.[_7_]

 

Parte da doutrina, no entanto, entende que, mais do que substituto processual, “o sindicato é a categoria juridicamente organizada. Não pode, portanto, o sindicato substituir a categoria, pois a função ordinária, comum da agremiação, é representar a categoria.”[_8_]Seria, assim, incorreto falar-se em substituição processual da categoria pelo sindicato. Poderia, sim, haver substituição dos associados[_9_], nas situações previstas em lei. A esse respeito, entendemos relevante a contribuição de Pontes de Miranda, ao falar em presentação e representação, embora tal distinção tenha sido elaborada especificamente para uma teoria do direito privado, sem considerar peculiaridades próprias do direito e processo do trabalho. Ao suscitar dissídio coletivo, de fato o sindicato age em nome próprio, na provocando o Poder Judiciário na busca da criação de novos direitos objetivos para a categoria, através do poder normativo da Justiça do Trabalho. “Quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato, que há de entrar no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, não há representação, mas presentação.”[_10_]E, nesse sentido, o sindicato é a própria categoria organizada, não havendo substituição processual no dissídio coletivo. Já quando se fala na defesa de direitos individuais, entendemos que o sindicato não age em nome próprio, já que não busca a criação de novas regras objetivas (como no dissídio coletivo) e sim a restauração de direitos subjetivos violados.

Há que se ter em mente o direito que se pretende tutelar. Afinal, o sindicato exerce um papel ao defender direitos coletivos stricto sensu diferentemente, a nosso ver, da defesa de direitos individuais homogêneos e, ainda, individuais heterogêneos. Ao atuar em dissídio coletivo, notadamente naquele previsto nos artigos 856 a 875 da CLT, e que tem por objetivo uma sentença normativa a ser proferida pelos Tribunais do Trabalho, age o sindicato em defesa de direitos coletivos stricto sensu e, nesse caso, é legitimado ordinário para fazê-lo, havendo expressa previsão legal nesse sentido (artigo 857 da CLT). Por outro lado, ao exercer a defesa de direitos individuais, o sindicato age em substituição processual (em se tratando de direitos individuais homogêneos).

Ao se falar em direitos individuais homogêneos, categoria que nos interessa de forma especial no presente trabalho, podemos, a nosso ver, falar em substituição processual, agindo o sindicato em nome próprio para defender direito alheio. O alcance dessa substituição processual é especialmente discutido na doutrina trabalhista pátria. Tendo em vista o disposto no artigo 8º, inciso III da Constituição Federal, já citado, a posição do próprio Supremo Tribunal Federal é no sentido de que esta deve ocorrer de forma ampla, sem exigência de outorga de mandatos individuais para a propositura da ação e alcançando, inclusive, os empregados não associados ao sindicato.[_11_]

O interesse maior, de acordo com a interpretação que se pode fazer da Constituição Federal de 1988 e, mais especificamente, dos dispositivos inseridos no seu Capítulo II – dos Direitos Sociais, é a efetiva proteção do trabalhador. Nesse sentido, adverte Viana:

 

Não devemos confundir a substituição processual civil com a trabalhista. A primeira só se limita a algumas hipóteses específicas, porque só nelas o credor vê dificultado, de algum modo, o seu acesso à Justiça (…). Na generalidade dos casos, e refletindo o espírito do próprio direito que instrumentaliza, o processo civil supõe homens livres e iguais, senhores de seu destino. Já a substituição processual trabalhista parte de uma outra ótica, de outra realidade. Opera numa esfera em que as partes são tragicamente desiguais, tão desiguais que uma delas não pode sequer acionar a outra na pendência do vínculo que as une. E essa situação atinge a toda a classe trabalhadora: não é exceção, mas regra geral.[_12_]

 

Em sentido contrário, a afirmação de que a Constituição Federal conferiu ao sindicato legitimação ampla para a substituição afrontaria a própria teoria da vontade. Segundo Oliveira, “os órgão sindicais podem e devem exercer importante papel orientador aos integrantes das suas categorias. Mas não podem nem devem substitui-los a ponto de neutralizar as suas próprias vontades. A ditadura sindical é tão malévola quanto o poderio econômico que dizem combater.”[_13_]

Ocorre que a análise sobre o alcance da substituição processual exige, necessariamente, que se discorra sobre a natureza dos interesses a serem protegidos, à medida em que poderá haver tratamentos processuais distintos, inclusive a partir de um mesmo fato, desde que se esteja tutelando interesses diversos.

 

3 DIREITOS COLETIVOS E DIREITOS INDIVIDUAIS

 

Não se pode confundir a existência de litisconsórcio com a natureza do direito a ser defendido. Conforme Tesheiner, “há ações individuais, ainda que com litisconsórcio ativo ou passivo, e ações coletivas, caracterizadas pela ausência, no processo, de pessoas que serão beneficiadas ou mesmo prejudicadas pela sentença.”[_14_]Estas ações é que se dividem em duas grandes categorias: as que visam tutelar direitos coletivos (ou difusos) e as que visam tutelar direitos individuais homogêneos.

Conforme Raupp: “O principal elemento que diferencia os direitos individuais homogêneos dos direitos coletivos é a divisibilidade daquele. Ainda que sejam semelhantes, são cindíveis, passíveis de atribuição proporcional a cada um dos interessados. Por esta razão, ao contrário dos direitos coletivos ou difusos, podem ser defendidos individualmente pelos próprios interessados.”[_15_]

Os direitos individuais homogêneos são, assim, “simplesmente, direitos subjetivos individuais (= com titular determinado) e, portanto, materialmente divisíveis (= podem ser lesados ou satisfeitos por unidades isoladas)”.[_16_]Podem ser defendidos coletivamente, dada sua semelhança, homogeneidade, havendo uma pluralidade de titularidade, tal como ocorre nos direitos transindividuais (só que estes são indivisíveis e seus titulares indeterminados). Direitos coletivos, na definição de Zavascki são:

 

direitos subjetivamente transindividuais (= sem titular determinado, razão pela qual são tutelados em juízo invariavelmente pelo regime da substituição processual) e materialmente indivisíveis (= são lesados ou satisfeitos necessariamente em sua globalidade, o que determina tutela jurisdicional também de forma conjunta e universalizada).[_17_]

 

Os direitos coletivos podem se dividir, ainda, em direitos difusos[_18_][_19_]e direitos coletivos stricto sensu. Estes últimos dizem respeito àqueles que podem ser defendidos pelos sindicatos, à medida em que podem ser objetivados nos interesses de determinada categoria. Nas palavras de Russomano:

 

Quando dizemos, dessa forma, que o sindicato representa interesses coletivos, nós nos estamos referindo a interesses grupais ou categoriais, que, por sua natureza, não se confundem com os interesses gerais da comunidade global, ficando, por isso, no caso, contidos dentro do direito privado.[_20_]

 

Nesse sentido, entendemos que não se está diante de substituição processual no momento em que o sindicato defende direitos coletivos, notadamente através do dissídio coletivo. Isto porque

 

No dissídio individual, está em jogo o direito subjetivo violado, de um ou de vários trabalhadores, todos considerados individualmente e perfeitamente identificados. Já no dissídio coletivo, não se cuida da aplicação de normas jurídicas preexistentes, no intuito de restaurar o direito subjetivo violado, pois trata-se de apreciar o interesse abstrato de uma categoria. Impossível será a individualização dos interessados na solução da controvérsia, uma vez que não está em jogo uma soma de interesses, porém a síntese, cujo titular é a categoria, série indefinida de indivíduos.[_21_]

 

Por outro lado, ao agir o sindicato na defesa de direitos individuais homogêneos, age em substituição processual, postulando direito de outrem como, por exemplo, ao postular em ação de cumprimento o pagamento de determinada prestação não cumprida pelo empregador. Embora o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entendemos que esta interpretação ampliativa da atuação dos sindicatos nas ações coletivas (na defesa dos interesses individuais homogêneos) merece ressalvas e quiçá espaço para discussão das ações coletivas trabalhistas. Isto porque, como se verá, a restrição aplicada pelo Tribunal Superior do Trabalho até 2003 pode ter como fundamento a própria ausência de liberdade sindical plena no país.

O posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho até o cancelamento da mencionada Súmula 310, como se viu, era no sentido de restringir a possibilidade de substituição processual pelo sindicato nas ações coletivas trabalhistas, inclusive exigindo relação dos substituídos, até mesmo para ações de cumprimento (previstas no artigo 872 da CLT)[_22_], com outorga de procuração com poderes especiais para levantamento de valores. Ora, a ação de cumprimento é, no dizer de Zavascki[_23_], a segunda fase da ação coletiva e nesta a legitimação se dá, em regra, pelo regime comum de representação. É claro que o artigo 872 da CLT autoriza a representação pelo sindicato, mas não se pode olvidar que, in casu, se trata de tutela de direitos individuais homogêneos, tanto que é possível o ajuizamento de referida ação de forma individual, pelo trabalhador.[_24_]

Assim, entendemos que a legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogêneos e em que pese a previsão contida no inciso III do artigo 8º da Constituição Federal, deveria ser exigida outorga de poderes específicos. Na falta de entendimento nesse sentido, sugere-se a adoção de técnicas diferenciadas que permitam o exercício da autonomia da vontade pelo trabalhador, face à inexistência de opção sindical. Tal posicionamento, que a princípio pode parecer restritivo de direitos, tem lastro em uma visão crítica e sistemática do direito sindical pátrio, cujos principais aspectos serão expostos a seguir.

 

 

4 ALEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA AMPLIATIVA DOS SINDICATOS FACE AO DIREITO SINDICAL NO BRASIL: AVANÇO OU ILUSÃO?

 

Uma vez admitida a possibilidade de substituição processual pelo sindicato, cabe questionar quais interesses o mesmo poderia defender, independentemente de outorga de poderes específicos pelos interessados. Para tanto, entendemos cabível a análise da organização sindical no Brasil a qual, a nosso sentir, é frágil especialmente quando se tem em mente a não ratificação da Convenção 87 da OIT pelo Brasil[_25_], inexistindo, assim, liberdade sindical plena no país[_26_], inobstante o disposto no caput do artigo 8º da Constituição.

Liberdade sindical, nas palavras de Stürmer:

 

é o direito de trabalhadores, entendidos como tal empregados, empregadores, autônomos e profissionais liberais, de livremente constituírem sindicatos; de livremente ingressarem e saírem dos sindicatos conforme seus interesses, sem limites decorrentes da profissão à qual pertençam; de livremente administrarem as organizações sindicais, constituírem órgãos superiores e de associarem-se a órgãos internacionais; de livremente negociarem sem qualquer interferência do Poder Público (Executivo, Legislativo ou Judiciário); e de livremente exercerem o direito de greve, observadas as formalidades legais; tudo isso sem limitação de base territorial e num regime de pluralismo, sendo o sistema financiado única e exclusivamente pelas contribuições espontâneas por eles fixadas.[_27_]

 

Ocorre que no Brasil, por força do disposto no artigo 8º, inciso II da Constituição Federal, que dispõe sobre a unicidade sindical, proíbe-se a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau[_28_], representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, havendo sido mantido o princípio da unicidade sindical previsto no art. 516 da CLT. Além disso, resta mantida a exigência de contribuição sindical obrigatória, conforme expressa previsão no artigo 8º, inciso IV da Constituição Federal que, ao instituir nova modalidade de custeio das entidades sindicais (a chamada contribuição confederativa) não excluiu a cobrança daquela prevista em lei (mais especificamente no artigo 578 da CLT, o chamado “imposto sindical”).[_29_] Logo, se por um lado se pode falar em liberdade sindical (inclusive no próprio caput do artigo 8º da Constituição), por outro se restringe a criação de mais de uma entidade sindical, de mesmo grau, mesma categoria na mesma base territorial e, ainda, se mantém a cobrança de uma contribuição compulsória constituída e fixada em um período de grande intervenção estatal na atividade sindical, com práticas incompatíveis com o modelo de Estado inaugurado com a Constituição Federal de 1988.

O resultado é a permanência de estruturas arcaicas, voltadas para a manutenção do status quo, notadamente a perpetuação de líderes sindicais no poder, em realidade completamente avessa à existência de uma autêntica liberdade sindical, ou liberdade sindical plena, como refere Stürmer.[_30_]Com isso, se está diante de um cenário no qual os sindicatos não respondem a contento aos anseios da categoria, o que gera não apenas um enfraquecimento da luta de classes e, ao fim e ao cabo, da própria categoria, como também a busca por saídas individuais, como lembra Nardi[_31_]:

 

O enfraquecimento das ferramentas de luta tradicionais do sindicato, a incapacidade deste em construir uma verdade alternativa capaz de desconstruir o discurso da qualidade da empresa, a flexibilização da legislação, a individualização das relações de trabalho e a adesão à retórica da desilusão para com a democracia conduzem à opção por saídas individuais.

 

Ocorre que tal realidade é paradoxal pois, na medida em que a tutela coletiva de direitos se mostra uma saída viável, possível e desejável na solução de conflitos, dada a provável economia de tempo, recursos e um maior alcance e eficácia das decisões proferidas, o enfraquecimento do sindicato enquanto sujeito legítimo para atuar nesta discussão, por sua vez, enfraquece o discurso da tutela coletiva e fomenta a busca por soluções individuais (no âmbito da discussão do presente trabalho, especificamente dissídios individuais, multiplicados inúmeras vezes para situações extremamente semelhantes) quando, de fato haveria a possibilidade de se levar os interesses individuais homogêneos a juízo de uma só vez, “em homenagem à economia processual, à celeridade e à uniformidade das decisões, tornando desnecessária a propositura de um sem-número de processos, todos iguais, com desperdício de tempo, andamento demorado e possível discrepância de julgamentos.”[_32_]

Assim, em que pese o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao entender que a substituição processual pelo sindicato é ampla e irrestrita, entendemos que esta encontra óbice na falta de liberdade sindical plena no país e, ainda, no próprio enfraquecimento da instituição sindical, fruto desta falta de liberdade e, consequentemente, falta de espaço de discussão e espaço de criação e defesa de discursos alternativos à própria categoria profissional. Esta visão possivelmente fomentou o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho exposto através da redução de sua (já mencionada) Súmula 310. Com isto, ainda que seja possível a defesa de direitos individuais homogêneos independentemente de autorização específica dos representados (de acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal), a própria descrença no sindicato e a possibilidade de ajuizamento de forma individual de ação com idêntico objeto, deita por terra a tese da economia processual e da repercussão da decisão proferida em sede de tutela coletiva de direitos.

Entendemos que é justamente no processo do trabalho, no qual a tutela coletiva de direitos existe de forma tão arraigada (fato comprovado na própria existência e uso dos dissídios coletivos – artigo 114, parágrafo 2º da Constituição Federal), que se faz necessária uma releitura do papel do próprio sindicato e, consequentemente, de sua atuação na defesa dos interesses da categoria (sejam eles coletivos ou individuais – homogêneos ou heterogêneos), para que os efeitos do cancelamento da citada Súmula 310 correspondam à eficácia da tutela destes direitos. Queremos com isto dizer que ao julgar pela ampla substituição processual através do sindicato, o Supremo Tribunal Federal o fez sem atentar para a realidade da praxis sindical no Brasil (talvez o Tribunal Superior do Trabalho, se apercebesse desta “falta de confiança” na instituição sindicato e, justamente por isto, mantivesse seu entendimento na já mencionada Súmula 310). Manter, assim, tamanho poder de uma instituição que é única, por categoria, por grau, por base territorial (artigo 8º, inciso II da Constituição Federal), sem possibilidade de escolha pelos representados de outra, mais representativa, mais ativa, mais próxima de seus interesses, pode acarretar o descrédito nas próprias ações coletivas e a busca por soluções individuais.

Talvez se possam adotar medidas semelhantes àquelas existentes em outros países, com maior experiência e tradição em ações coletivas. No direito americano, por exemplo, embora a latente diferença com o sistema processual brasileiro, os procedimentos adotados nas chamadas class actions[_33_]permitem, entre outras situações, a análise da “qualidade” e capacidade do representante defender o grupo (certificação da ação), além da opção por uma dentre três técnicas de inclusão dos representados no grupo: a) a da presença compulsória (todos os membros do grupo são considerados presentes em juízo, sem possibilidade de se excluírem do grupo e serem atingidos pela coisa julgada – técnica particularmente importante na defesa de interesses indivisíveis); b) a do opt in (será considerado presente em juízo – e vinculado pela sentença coletiva – apenas aquele membro do grupo que expressamente solicitar sua inclusão no processo) e c) a do opt out (presume-se que os membros do grupo desejam fazer parte do litígio e condiciona-se a sua exclusão a uma manifestação expressa nesse sentido).[_34_]

No direito americano, há forte conteúdo discricionário na decisão de certificação de uma ação coletiva. “A discricionariedade existe tanto na decisão de permitir o prosseguimento da ação na forma coletiva (class action certification), quanto na decisão que delimita os contornos do grupo (class definition).”[_35_]No direito brasileiro, pode-se dizer que a própria Constituição Federal já confere aos sindicatos esta “certificação”, o que vem confirmado pela posição do Supremo Tribunal Federal acima apresentada.

Entretanto, no que se refere à possibilidade de determinado membro da categoria não ser atingido pelos efeitos da coisa julgada coletiva, diante da falta de confiança nas entidades sindicais únicas por categoria e na atual inexistência de opção, no Brasil, pela representação por outra entidade sindical, talvez as técnicas do opt in e opt out possam se mostrar contributivas.

A técnica do opt in, possui a vantagem de incluir no grupo somente aqueles membros interessados no litígio coletivo, excluindo-se aqueles que consideram a representação inadequada, preferem tutelar seus interesses pessoalmente, ou simplesmente não querem tutelá-lo em juízo. Por outro lado, corre-se o risco de excluir dos benefícios da sentença na ação coletiva que, por falta de informação sobre a existência da ação, por receio de represália (o que há de ser fortemente considerado no direito do trabalho) ou por outro motivo não solicitem sua inclusão no grupo. A tendência, por força daquilo que Gidi chama de “inércia natural” faz com que o grupo tenda a ser reduzido.

Já na técnica do opt out há o risco de que um membro do grupo, que sequer tenha conhecimento da ação coletiva, seja atingido pela coisa julgada e tenha um direito declarado inexistente em juízo (entretanto, no sistema brasileiro, a coisa julgada em ação coletiva apenas se opera quando a sentença é de procedência; em sendo improcedente, admite-se a rediscussão da questão, mediante apresentação de novas provas). Nesse caso, a inércia acima mencionada opera para ampliar o número de pessoas abrangidas pelo processo coletivo, na medida em que os que não se manifestam permanecem no grupo na ausência de qualquer atitude em contrário. Esta nos parece uma possibilidade interessante nas ações coletivas propostas pelos sindicatos na defesa de interesses individuais homogêneos[_36_], à medida em que deixa espaço para a autonomia da vontade e para a opção pela ação individual ou pela formação de um novo grupo melhor representado para propor a ação, inclusive no que diz respeito à atuação do advogado da causa, se for o caso.

Aos que entendem que não se pode falar em plena autonomia da vontade no direito do trabalho, esclarecemos que tal situação não confere ao sindicato a exclusividade na defesa dos interesses de seus representados e que há que se deixar espaço para a escolha do melhor representante pelo trabalhador, já que o princípio da liberdade sindical, embora acolhido pelo texto da Constituição Federal de 1988, não se mostra efetivo diante da inexistência de liberdade sindical plena no país.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Diante de expressa previsão constitucional, outorgando ao sindicato a tarefa de defender os interesses da categoria (artigo 8º, inciso III), cabe questionar qual o papel desta instituição na promoção de processos coletivos. Um dos primeiros aspectos que deve ser considerado é, sem dúvida, a natureza do direito a ser tutelado. Em se tratando de direitos coletivos stricto sensu entendemos que atua o sindicato como órgão agente, sendo a própria categoria a propor/suscitar dissídio coletivo, na busca por melhores condições de trabalho para toda a coletividade (artigo 114, parágrafo 2º da Constituição Federal). Já quanto à defesa de direitos individuais homogêneos (passíveis, portanto, de defesa através de tutela coletiva), entendemos que atua o sindicato como substituto processual, pleiteando em nome próprio direito de seus representados, empregados integrantes daquela categoria profissional. Assim, ao postular o pagamento de determinada verba (adicional de insalubridade, por exemplo), não se trata de um direito inegavelmente devido a toda a categoria (há que se verificar as condições individuais de trabalho, os diversos setores, as atividades realizadas, o tempo de exposição aos agentes insalutíferos - de modo que se poderá ter empregados com direito ao adicional em grau mínimo, enquanto outros, pelas condições do próprio trabalho que realizam, deverão recebê-lo em grau médio ou máximo).

O Tribunal Superior do Trabalho, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal e após ampla celeuma a respeito, cancelou, através da Resolução 119/2003 sua Súmula 310, a qual limitava as hipóteses de substituição processual pelo sindicato às situações previstas em lei. Com isto, se reconhece ampla possibilidade de substituição processual, dados os comandos constitucionais, especialmente o inciso III do artigo 8º, outrora mencionado.

Ocorre que a limitação havida através da Súmula 310 do TST refletia, em parte, o descrédito e desconfiança sobre a atuação dos próprios sindicatos, fruto, a nosso ver, da inexistência de liberdade sindical plena no país e, consequentemente, inexistência de liberdade de escolha da mais adequada entidade sindical pelos empregados, reflexo do disposto no inciso II do artigo 8º da Constituição Federal e da própria não ratificação da Convenção 87 da Organização Internacional do Trabalho[_37_], a qual dispõe sobre liberdade sindical. Com seu cancelamento, o que se tem é a possibilidade jurídica de atuação irrestrita dos sindicatos na defesa de interesses coletivos e individuais através da tutela coletiva ou individual de direitos, possibilidade esta que colide com a própria liberdade de manifestação de vontade do empregado ou, no mais das vezes, que enfrenta a própria desconfiança no sindicato enquanto ator deste processo e que leva à busca por soluções individuais, muitas vezes intentadas após o ajuizamento de ações de natureza coletiva.

Se o que se quer é, de fato, a valorização da tutela coletiva de direitos como forma célere, eficaz e econômica de solução de conflitos, é preciso fazer uma releitura da atuação processual dos sindicatos nas ações coletivas, com base no princípio da liberdade sindical e nas consequências que sua ausência pode provocar, não apenas em termos de direitos fundamentais (materiais), mas também junto à própria seara processual, como instrumento na concretização daqueles. Apenas quando se tiver um sindicato de fato livre no Brasil é que temas como sua legitimação ordinária ou extraordinária no processo do trabalho alcançarão o efeito que se espera, a saber, a concretização dos direitos do trabalhador que são, ao fim, a concretização de precioso rol de direitos fundamentais.


REFERÊNCIAS

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NOTAS

[_1_] No dissídio coletivo, que tem por objeto substituir eventual negociação coletiva frustrada, com a fixação de normas e condições não pactuadas livremente pelas partes envolvidas ou o dirimir questão relacionada à interpretação e aplicação de determinada norma jurídica, caberá ao sindicato suscitar o dissídio, devendo observar o rito previsto nos artigos 856 a 875 da CLT, bem como o disposto na Lei 7.701/88 que permite, nos tribunais, Seção Especializada em Dissídios Coletivos.

[_2_] Conforme Arion Sayão Romita: “A noção de substituição processual, porém, não se compatibiliza com a idéia de sindicato como órgão de reivindicação. Se ele é a própria categoria institucionalizada, se sua finalidade institucional está na promoção dos interesses e defesa dos direitos dos integrantes do grupo, ele não pleiteia em juízo direito alheio, mas direito próprio.” ROMITA, Arion Sayão. Direito do trabalho: temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998, p. 680.

[_3_] Contrariamente a outros países, notadamente o sistema americano, referido por Chevalier, onde “o sistema da Class Action (surgido na década de 1960) permite, com efeito, a um membro de um grupo promover uma ação na Justiça em nome desse grupo, todos os demais membros podendo se juntar à ação a fim de beneficiar-se da reparação imposta pelo juiz – (…); inicialmente aplicável aos litígios de consumidores, a Class Action estendeu-se aos problemas de saúde, de direito do trabalho, de luta contra as discriminações...” CHEVALIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 131.

[_4_] TST. Súmula 310 - Sindicato Autor da Ação na Condição de Substituto Processual (Cancelada pela Resolução 119/2003, DJ 01.10.2003)

I - O Art. 8º, inciso III, da Constituição da República, não assegura a substituição processual pelo sindicato.

II - A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis ns. 6.708, de 30-10-1979 e 7.238, de 29-10-1984, limitada aos associados, restringe-se às demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 3 de julho de 1989, data em que entrou em vigor a Lei nº 7.788. ( L-007.788-1989 - revogada)

III - A Lei 7.788-89, em seu Art. 8, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria. ( L-007.788-1989 - revogada)

IV - A substituição processual autorizada pela Lei nº 8.073, de 30 de julho de 1990 ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial.

V - Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados, pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade.

VI - É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto.

VII - Na liquidação da sentença exeqüenda, promovida pelo substituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento.

VIII - Quando o Sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios.

 

[_5_] Ver, entre outros, o RE 210029/RS, julgamento em 12/06/2006, pelo Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, publicada no DJ 17/08/2007, pp 25.

[_6_] ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 334-335.

[_7_] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. I, p. 160.

[_8_] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 203.

[_9_] Nesse caso, mediante defesa dos direitos individuais que, como será visto a seguir, não se confundem com os direitos coletivos da categoria.

[_10_] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, v. 3, p. 233.

[_11_] Cabe referir que, no sistema sindical brasileiro, todos os trabalhadores são necessariamente representados por um sindicato da respectiva categoria profissional, ao passo que a associação ao sindicato é de livre manifestação de vontade do trabalhador (artigo 5º, XX da Constituição Federal) e normalmente ocasiona uma segunda modalidade de contribuição financeira ao sindicato (a chamada contribuição confederativa), bem como prerrogativas diferenciadas aos associados. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 6. ed. São Paulo: LTR, 2009.

[_12_] VIANA, Márcio Túlio. O acesso à justiça e a nova prescrição do rurícula. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Belo Horizonte, 31 (61): 93-106, Jan./Jun.2000

[_13_] OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. 5. ed. São Paulo: RT, 2001,p. 769

[_14_] TESHEINER, José Maria. Ações coletivas e efetividade do processo – PL 5.139/2009. In TELLINI, Denise Estrela; JOBIM, Geraldo Cordeiro; JOBIM, Marco Félix (Org.). Tempestividade e efetividade processual: novos rumos do processo civil brasileiro. Caxias do Sul, RS: Plenum, 2010, p. 386.

[_15_] RAUPP, Eduardo Caringi. A tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos – considerações sobre a adequada representação e a extensão dos efeitos da coisa julgada. In Processos coletivos. Porto Alegre, 2010, v. 1. n. 5, outubro a dezembro, disponível em http://www.processoscoletivos.net/ve_artigo.asp?id=21. Acesso em 21/10/2010.

[_16_] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 284

[_17_] ZAVASCKI, Teori Albino. Reforma do Processo Coletivo: indispensabilidade de disciplina diferenciada para direitos individuais homogêneos e para direitos transindividuais. In GRINOVER, A.; CASTRO MENDES, A.; WATANABE. K. (Coord.) Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 34.

[_18_] Estes, nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso: “são interesses metaindividualizados que, não tendo atingido o grau de agregação e de organização necessários a sua afetação institucional, junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v. g., o interesse à pureza do ar atmosférico) podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido (v. g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço.” MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 137.

[_19_] Registre-se que há autores que defendem, inclusive, a legitimidade do sindicato na defesa de interesses difusos da categoria como, por exemplo, o meio ambiente de trabalho saudável ou a luta pela criação de postos de trabalho em determinado município. Nesse sentido SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas: acesso à justiça, jurisdição coletiva e tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. São Paulo: LTr, 2003, p. 295. A esse respeito, nos filiamos ao posicionamento de MARTINS, ao afirmar: “Havendo interesses difusos em discussão, a legitimidade para a propositura da ação civil pública é exclusiva do Ministério Público do Trabalho, pois o sindicato não protege interesses difusos, mas os interesses da categoria, que são interesses coletivos.” MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. __. ed. São Paulo: Atlas: 2010, p. 498.

[_20_] RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998.

[_21_] ROMITA. Arion Sayão. Op. Cit., p. 627.

[_22_] “A sentença normativa, não tendo natureza condenatória, não é executada, podendo seu cumprimento ser exigido perante o Judiciário por meio da ação denominada ação de cumprimento. De outra forma, não sendo cumpridas as normas e condições de trabalho estipuladas na sentença normativa (ou acordo homologado), poderão os empregados ou seus sindicatos apresentar reclamação à Vara ou Juiz de Direito investido na jurisdição trabalhista, recebendo esta reclamação (que é dissídio individual) a denominação de ação de cumprimento.” ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Op. Cit., p. 824.

[_23_] Conforme o autor: “Os demais elementos indispensáveis para conferir força executiva ao julgado – ou seja, o cui debeatur (= quem é o titular do direito) e o quantum debeatur (= qual é a prestação a que especificamente faz jus) – são objetos de outra sentença, proferida na ação de cumprimento (segunda fase).” Op. Cit. p. 36. ZAVASCKI, Teori Albino. In In GRINOVER, A.; CASTRO MENDES, A.; WATANABE. K. (Coord.) Op. Cit., p. 36.

[_24_] O que não ocorre, por sua vez, na discussão acerca do reajuste ao salário da categoria, cabível para determinado período, matéria atinente ao dissídio coletivo de natureza econômica e que, de forma alguma, é cabível em uma ação individual.

[_25_] A qual é considerada, pela Organização do Trabalho, uma das sete convenções fundamentais do trabalho. www.oit.org.br

[_26_] Nesse sentido, nos filiamos ao posicionamento de Stürmer, para quem “No Brasil, não há liberdade sindical individual, não há liberdade sindical coletiva e não há liberdade sindical em face do Estado”. STÜRMER, Gilberto. A liberdade sindical. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 150

[_27_] Op. Cit., p. 150.

[_28_] A respeito dos graus de organização sindical, cabe referir que, além do sindicato na base (município) e as entidades de grau superior (federação em âmbito estadual e confederação em âmbito federal) previstas no artigo 533 da CLT, a Lei 11.648/2008 dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais, devendo restar claro que embora tal reconhecimento, as mesmas não se inserem no chamado sistema piramidal de organização sindical brasileiro descrito acima.

[_29_] Sobre as diferentes contribuições sindicais (contribuição anual compulsória, contribuição estatutária e contribuição confederativa) ver SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 410.

[_30_] Op. Cit.

[_31_] NARDI, Henrique C. Ética, trabalho e subjetividade. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 2006, p. 190.

[_32_] ROMITA, Arion Sayão. Op. Cit., p. 676.

[_33_] Regulado especialmente pela Federal Rule Of Civil Procedure 23 (1966).

[_34_] GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva de direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 291-292.

[_35_] GIDI, Antonio. Op. Cit., p. 197.

[_36_] Na defesa de direitos coletivos stricto sensu, tem-se que a CLT já adota um procedimento democrático e publicístico, à medida em que prevê a realização de assembleia especialmente convocada para que o sindicato possa propor o dissídio coletivo. Trata-se de uma autorização específica, prevista no artigo 859 da CLT.

[_37_] Destaca-se que outras cinco convenções são consideradas fundamentais no âmbito do direito sindical, quais sejam, a as de número 11, 98, 135, 141 e 151. Destas, também a de número 151 não foi ratificada pelo Brasil e constitui-se em essencial conquista a ser implementada, aspecto que não se poderá detalhar neste momento.

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