-   Porto Alegre, ano 2014, v. 5, n. 4, outubro a dezembro

Revista Eletrônica

Direitos indisponíveis e legitimação do Ministério Público para as ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos de natureza previdenciária

Escrito por José Maria Tesheiner, PUC/RS - Mariângela Guerreiro Milhoranza, PUC/RS.

TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Direitos indisponíveis e legitimação do Ministério Público para as ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos de natureza previdenciária. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 1, n. 3, 01 abr. 2010.
Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/20-volume-1-numero-3-trimestre-01-04-2010-a-30-06-2010/97-direitos-indisponiveis-e-legitimacao-do-ministerio-publico-para-as-acoes-coletivas-relativas-a-direitos-individuais-homogeneos-de-natureza-previdenciaria - Acesso em: 21-Oct-2014

Resumo[_1_]: Trata-se de um estudo sobre a natureza disponível ou indisponível dos direitos, tendo em vista, especialmente, a questão relativa à legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos de natureza previdenciária.

Palavras-chave: Direitos indisponíveis. Ação civil pública. Ação coletiva. Legitimação ativa do Ministério Público. Direitos de natureza previdenciária.

Sumário: 1. Introdução – 2. Legislação – 3. Uma interpretação literal dos dispositivos pertinentes – 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – 5. Direitos disponíveis e indisponíveis – 6. Ação e execução nas ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos - 7. Direitos indisponíveis e direito de ação. 8. Conclusão. 

Summary: This is a study on the available or unavailable nature of rights, taking in particular consideration the matter of the Public Attorney"s Office"s standing to sue regarding the proposition of collective action for the protection of homogeneous individual rights concerning social security.

Keywords: Unavailable rights. Public civil action. Collective action. Public Attorney"s Office"s standing to sue. Social security rights.

1. Introdução

Desenvolvemos, neste ensaio, um estudo sobre a natureza disponível ou indisponível dos direitos de natureza previdenciária, tendo em vista o exame da legitimação do Ministério Público para a propositura de ação civil pública, ou coletiva, para a tutela de direitos individuais homogêneos de beneficiários da Previdência Social.

Dissemos “ação civil pública ou coletiva”, porque não há unanimidade quanto à terminologia própria.

Fazendo-se distinção entre ação coletiva e ação civil pública, diz-se, geralmente, que ação coletiva “é aquela proposta por qualquer legitimado, autorizado por lei, objetivando a tutela de interesses coletivos lato sensu” e ação civil pública “aquela demanda proposta pelo Ministério Público, destinada a tutelar interesses e direitos coletivos lato sensu, individuais indisponíveis, bem como a ordem jurídica e o regime democrático”.[_2_]  Assim, Hugo Nigro Mazzili diz que ação civil pública é “a ação não-penal pública, proposta pelo Ministério Público”; se proposta por qualquer outro legitimado, em nome de coletividade ou determinado grupo de pessoas, deve ser denominada ação coletiva.[_3_] Antonio Augusto Melo de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior conceituam a ação civil pública “como o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar, na esfera civil, a função jurisdicional.”[_4_]

Mas a Lei 7.347/1985 admite a propositura de “ação civil pública”, por outros legitimados (art. 5º), para a tutela, restritamente, de direitos difusos e coletivos stricto sensu, motivo porque denominaremos “ação coletiva” a proposta para a tutela de direitos individuais homogêneos de beneficiários da Previdência Social, ainda que proposta pelo Ministério Público.

2. Legislação

A Lei 7.347/1985 foi pensada para a tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu: regem-se pelas disposições desta lei, as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1º, com a redação original).

Na mesma linha de pensamento, a Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público a função institucional de  promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Assim, a referência de seu artigo 127, à defesa de interesses individuais indisponíveis, não dizia respeito à tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, categoria então inexistente.

A novidade veio com o Código do Consumidor, Lei 8.078/1990, um marco na História de nosso Direito, tanto do ponto de vista material, quanto do processual.

Atribuiu-se ao Ministério Público e a outros legitimados a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, inclusive os individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (arts. 81).

3. Uma interpretação literal dos dispositivos pertinentes

Uma interpretação extremamente literal levaria à conclusão de que a legitimidade do Ministério Público se restringiria às ações individuais relativas a direitos indisponíveis. A tutela coletiva de direitos individuais de consumidores não estaria autorizada pela Constituição (art. 129, “outros interesses difusos ou coletivos”), por inconfundíveis tutela coletiva de direitos individuais (não autorizada) com tutela de direitos coletivos.

Desde cedo, porém, admitiu-se a legitimidade do Ministério Público também para as ações, ainda que coletivas, relativas a direitos indisponíveis e também para as ações coletivas relativas a direitos individuais de consumidores.

Nessa linha de pensamento, admite-se a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação coletiva relativa a direitos individuais homogêneos, desde que configurado pelo menos um dos seguintes pressupostos: tratar-se de direitos indisponíveis ou de direitos de consumidores.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da ilegitimidade do Ministério Público para as ações coletivas de natureza previdenciária, porque relativas a direitos disponíveis decorrentes de relações que não se caracterizam como de consumo: STJ, 3ª Seção, AgRg no Resp. 1081641, Min. Paulo Galotti, rel., j. 17/11/2008; STJ, AgRg no Resp. 980899, Min. Jorge Mussi, rel., j. 28/10/2008; STJ, Resp. 422810, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, rel., j. 18/12/2006; STJ, Resp. 757828, 5ª Turma, Min. Laurita Vaz, j. 19/06/2006; STJ, 5ª Turma, Resp. 502744, Min. José Arnaldo da Fonseca, rel., j. 25/04/2005; STJ, 5ª Turma, AgRg no Resp. 610683, Min. Felix Fischer, rel., j. 08/11/2004; STJ, 5ª Turma, AgRg no Resp. 502610, Min. Felix Fischer, rel., j. 26/04/2004; STJ, 6ª Turma, Resp. 424233, Min. Hamilton Carvalhido, rel., j. 12/12/2005; STJ, 6ª Turma, Resp. 448684, Min. Hamilton Carvalhido, rel., j. 12/12/2005.

Especialmente representativo dessa tomada de posição é o acórdão do Resp. 404562, julgado em 18/09/2003, cujo relator, Min. Felix Fischer, depois de, com bons argumentos, afirmar a legitimidade do Ministério Público, retificou o seu voto, para negá-la, com argumentos não menos relevantes.

Para afirmar a legitimidade, citou lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER (in “A Ação Civil Pública e a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos”, RT, nº 5, jan/mar. 1993), in verbis: "Muito embora a Constituição atribua ao MP apenas a defesa de interesses individuais indisponíveis (art. 127), além dos difusos e coletivos (art. 129), III), a relevância social da tutela coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos levou o legislador ordinário a conferir ao MP a legitimação para agir nessa modalidade de demanda, mesmo em se tratando de interesses ou direitos disponíveis. Em conformidade, aliás, com a própria Constituição, que permite a atribuição de outras funções ao MP, desde que compatíveis com sua finalidade (art. 129, IX)."

Invocou também o magistério de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (in “Interesses Difusos, conceito e legitimação para agir”, RT, 5ª ed, 2000): "... especialmente nos casos em que há expressiva dispersão dos lesados (por exemplo, aplicadores em caderneta de poupança de certo Banco, prejudicados pelo incorreto índice remuneratório), haverá extrema conveniência em que o trato jurisdicional da matéria se faça em modo molecular, assim evitando a atomização do fenômeno coletivo em múltiplas demandas individuais, ao risco de decisões discrepantes, em processos mais demorados e onerosos. (…) Importante ressaltar ainda uma vez que os interesses ditos individuais homogêneos (Lei 8.078/90, art. 81, III), que se apresentam "uniformizados pela origem comum", na sua essência remanescem individuais; todavia, a forma de sua tutela processual pode e até deve ser de tipo coletivo (lei supra, arts. 90 a 100), mormente ante a previsão legal para que o juiz coarte a formação do litisconsórcio ativo muito numeroso (CPC, art. 46, parágrafo único, cf. Lei 8.952/94). A propósito, dispõe a Súmula de Entendimento nº 7, do Conselho Superior do MP paulista: "O Ministério Público está legitimado à defesa dos interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico"." (Fls. 45/48).

Ainda para afirmar a legitimidade do Ministério Público, Felix Fischer transcreveu excerto da manifestação da Sub-Procuradoria-Geral da República: “A aposentadoria previdenciária (aposentadoria por tempo de serviço, por idade, especial, pensão por morte, etc), é direito social, de índole alimentícia, atribuída aos indivíduos que laboraram durante longos anos e que, ao final de suas vidas, têm direito à percepção correta, e regular, dos benefícios a que fazem jus. Trata-se de direito de extrema relevância para os beneficiários, que, na maioria das vezes, não dispõem de condições materiais para promoverem a reivindicação de seus direitos perante o instituto previdenciário”.

E invocou, ainda, precedente do próprio Tribunal: "O exercício das ações coletivas pelo Ministério Público deve ser admitido com largueza. Em verdade a ação coletiva, ao tempo em que propicia solução uniforme para todos os envolvidos no problema, livra o Poder Judiciário da maior praga que o aflige, a repetição de processos idênticos."

Recurso conhecido, mas desprovido." (REsp 413.986/PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 11/11/2002).

Na continuação do julgamento, suspenso por pedido de vista, o relator, Min. Felix Fischer, explicou que, no julgamento do Resp. 419187, rel. p/acórdão o Min. Gilson Dipp, acompanhara o entendimento vencedor, pela ilegitimidade do Ministério Público. E passou a expor os motivos pelos quais estava a retificar o seu voto:

Não é de consumo a relação entre o beneficiário e a autarquia da Previdência Social: “O vínculo jurídico entre a instituição previdenciária e os beneficiários do regime de Previdência Social não induz relações de consumo.  Os beneficiários não se equiparam a consumidores. Desta forma, não há que se aplicar a hipótese do artigo 81, III do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, pois o mesmo  trata dos direitos individuais homogêneos, sendo que a presente situação retrata direitos individuais não homogêneos”

Os direitos dos beneficiários da Previdência Social não são indisponíveis: “O benefício previdenciário traduz direito disponível.  Refere-se à espécie de direito subjetivo, ou seja, pode ser abdicado pelo respectivo titular, contrapondo-se ao direito indisponível, que é insuscetível de disposição ou transação por parte do seu detentor”. (…). Não é direito indisponível, mas, ao contrário, disponível, porquanto requer a provocação da parte interessada, uma vez que, sem este ato, a máquina estatal sequer será instada a se manifestar acerca do interesse do particular.

“Ademais, valer acrescer que o ramo do Direito Previdenciário, cuja característica essencial é o aspecto contributivo,  guarda profunda correlação com o Direito Tributário. Sob este enfoque, o Pretório Excelso, em recente julgado, sacramentou raciocínio no sentido do Ministério Público não possuir legitimidade para propor ação civil pública objetivando a redução ou  restituição de tributo, porque a relação jurídica tributária não retrata relação de consumo”.

5. Direitos disponíveis e indisponíveis

Parece fácil negar-se, à relação entre a Previdência Social e seus beneficiários a natureza de relação de consumo. Mas cabe a pergunta: trata-se mesmo de direitos disponíveis?

Os direitos dos beneficiários da Previdência Social são direitos fundamentais, nos termos da Constituição de 1988. Efetivamente, dispõe seu artigo 6º que “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000).

Ora, os direitos sociais constituem objeto de capítulo II do Título II da Constituição: "Dos direitos e garantias fundamentais".

Pode-se renunciar a direitos fundamentais?

No Estado Democrático de Direito[_5_], é basilar a existência de um sistema de direitos fundamentais, justiça social, igualdade e legalidade, como também é possível a discussão, democrática e instrutiva, da dogmática jurídica[_6_]. É desse ângulo, do Estado democrático de Direito como garante dos direitos fundamentais, que se impõe o estudo dos instrumentos processuais constitucionalmente previstos para a defesa dos direitos fundamentais de natureza previdenciária.

Via de regra, consideram-se como disponíveis os direitos patrimonais. Todavia, lições do Direito de Família (direito a alimentos), do Direito do Trabalho (direito ao salário) e do Direito Administrativo (prescrição das prestações patrimoniais, mas não do "fundo do direito"), levam a estabelecer uma distinção entre direito subjetivo (eventualmente irrenunciavel e imprescritível)  pretensão a prestações patrimoniais (renunciáveis e prescritíveis).

Pode-se, então, afirmar que direitos fundamentais são direitos irrenunciáveis e imprescritíveis, ainda que, eventualmente, possam ser renunciáveis e prescritíveis direitos a prestações de natureza patrimonial deles decorrentes.

Uma distinção correspondente encontra-se também na contraposição entre a sentença e sua execução, nas ações relativas a direitos individuais homogêneos.

6. Ação e execução nas ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos

Regulando as ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos, o Código do Consumidor (Lei 8.078/1990) estabelece:

Art. 95 - Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Art. 96 - (Vetado.)

Art. 97 - A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o artigo 82.

Parágrafo único - (Vetado.)

Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o artigo 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.

Tendo em vista essa regulação, observa Teori Zavascki:

Na ação coletiva, até como decorrência natural da repartição da cognição que a caracteriza, a sentenaç será, necessariamente, genérica. Ela fará juízo apenas sobre o núcleo de homogeneidade dos direitos afirmados na incial, ou seja, apenas sobre três dos cinco principais elementos da relação jurídica que envolve os direitos subjetivos objeto da controvérisa: o an debeatur (= a existência da obrigação do devedor), o quis debeat (=a identidade do sujeito passivo da obrigação) e o quid debeatur (=a natureza da prestação devida). Tudo o mais (o cui debeatur = quem é o titular do direito e o quantum debeatur (=qual é a prestação a que especificamente faz jus) é tema a ser enfrentado e decidido por outra sentença, proferida em outra ação, a ação de cumprimento). Por isso se afirma que a sentença na ação coletiva é gnérica e, mais, que o seu grau de generalidade é bem mais acentuado que o das sentença ilíquidas, previstas no art. 475-A do CPC). [_7_]

Observa-se, pois, que a sentença proferida, na fase propriamente coletiva da ação, limita-se ao plano do direito subjetivo e do dever. Nada diz sobre a pretensão individual de cada um dos possíveis beneficiários e sobre a correspondente obrigação. Como os direitos previdenciários, enquanto tais, são fundamentais e indisponíveis, não cabe, nessa fase, qualquer consideração sobre a renunciabilidade ou prescritibilidade das possíveis pretensões patrimoniais de benefíciários, matéria própria da fase de cumprimento da sentença.

Contra esse entendimento pode-se objetar, dizendo-se que se trata de "condenação", nos termos do citado artigo 95, e não de mera declaração. A essa objeção já deu resposta antecipada o mesmo Teori Zavascki: "Embora os textos normativos sugiram que a sentença genérica da ação coletiva tem natureza condenatória(v.g. art. 95 do CDC), esta afirmação merece reservas, especialmente quando se tem por parâmetro os padrões tradicionais que informam o conceito de condenação." E, depois de exame das várias alternativas de enquadramento, conclui:

Assim, adotando-se a classificação doutrinária tripartida (sentenças condenatórias, constitutivas e declaratórias), a alternativa restante, por exclusao, é a de considerar como tendo natureza declaratória a sentença genérica da ação coletiva. Milita em favor desse entendimento, sobretudo, a circunstância de se tratar de sentença restrita ao reconhecimento da responsabilidade do demandado, o que deixa evidente a supremacia da sua força declarativa em relação à de condenação. Equipara-se, sob este aspecto, à sentença penal, da qual resulta, em caso de procedência, o efeito secundário de tornar certa a responsabilidade do réu pela indenização dos danos causados pelo crime (CP, art. 91, I). Por outro lado, pelo menos no que se refere a demandas envolvendo responsabilidade por danos, é significativa a corrente doutrinária segundo a qual a "sentença condenatória genérica" não é tipicamente condenatória, mas, sim, declaratória, o que, com redobradas razões, vale para a sentença genérica da ação coletiva, envolvida em grau de generalidade maior que qualquer outra.[_8_]

7. Direitos indisponíveis e direito de ação

Em prol da disponibilidade dos direitos previdenciários, argumentou-se com o direito de ação, dependente de iniciativa de cada titular.

Observe-se, em primeiro lugar, que a iniciativa de ação coletiva, seja pelo Ministério Público, seja por qualquer outro legitimado, não depende de declaração de vontade de qualquer dos interessados.

De qualquer sorte, o argumento não procede. A necessidade de ação do titular do direito, por definição dependente de sua iniciativa, não significa seja necessariamente disponível o direito posto em causa. Confundem-se, aí, os planos do processo e do direito material. A disponibilidade ou indisponibilidade qualifica o direito controvertido e nada tem a ver com a ação, enquanto direito à tutela jurisdicional do Estado. Não fosse assim, não caberia sequer distinguir entre as ações relativas a direitos disponíveis e as relativas a direitos indisponíveis, como é corrente na doutrina processual. Toda ação, por natureza, diria respeito a direito disponível.

Colhe-se, aqui, lição de Cândido Dinamarco:

Quanto aos processos civis relacionados com direitos indisponíveis, a lei determina que sequer a revelia faça presumir os fatos alegados pelo autor (art. 320, inc. I) e a confissão não terá a mesma eficáica que tem quando se trata de direitos disponíveis (art. 351) – tudo isso porque, em relação a tais direitos, são ineficazes a transaçao e a renúncia (CC, art. 1.035).[_9_]

8. Conclusão

Deixamos sem exame outros argumentos expendidos para negar, ao Ministério Público, legitimidade para a propositura de ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos. Procuramos apenas demonstrar que a "disponibilidade" dos direitos de natureza previdenciári não constitui fundamento suficiente para negá-la. Esperamos haver apresentado uma contribuição para a determinação deste conceito algo misterioso: direitos indisponíveis.


NOTAS

[_1_] Publicado originalmente na Revista de Processo, São Paulo: ano 34, n. 172, junho/2009.

 

[_2_] MORAES, Voltaire de Lima. Ação Civil Pública – Alcance e Limites da Atividade Jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 23.

[_3_] MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 4. 

[_4_] FERRAZ, Antonio Augusto Melo de Camargo; MILARÉ, Édis; NERY JÚNIOR, Nelson. Ação Civil Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 22.

[_5_] Lenio Luiz Streck, por seu turno, ao fazer constatações sobre o Estado Democrático, salienta que: “Às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrático agrega um plus (normativo): o direito passa a ser transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a conter no seu interior as possibilidades de resgate das promessas da modernidade, questão que assume relevância ímpar em países de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state não passou de um simulacro.” Streck, Lenio Luiz. Quinze anos de constituição – análise crítica da jurisdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas de concretização dos direitos fundamentais sociais. In Revista da Ajuris, n.92, dez. 2003, p.206.

[_6_] Nesse aspecto, diz Leonel Ohlweiler que “a dogmática jurídica, dentro de uma perspectiva hermenêutica, funciona como a possibilidade mesma de ter acesso à compreensão”. Ohlweiler, Leonel. Direito Administrativo em Perspectiva. Os termos indeterminados à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.154.

[_7_] ZAVASCKI, Teori. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006. p. 165).

[_8_] Idem, ibidem. p. 166 e 170

[_9_] DINAMARCO, Cândido. Instituições de Direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 184).

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