-   Porto Alegre, ano 2014, v. 5, n. 3, julho a setembro

Revista Eletrônica

Legitimidade ativa e passiva em matéria de Ação Civil Pública e Ações Coletivas

Escrito por Fabiano Haselof Valcanover, PUCRS.

Mestrando em Direito na PUC/RS, Especialista em Direito do Estado pela UFRGS e em Direito Processual Civil pela UNB.  É procurador federal em Porto Alegre


VALCANOVER, Fabiano Haselof. Legitimidade ativa e passiva em matéria de Ação Civil Pública e Ações Coletivas. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 4, n. 2, 01 abr. 2013. Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/1210-legitimidade-ativa-e-passiva-em-materia-de-acao-civil-publica-e-acoes-coletivas - Acesso em: 25-Jul-2014


 

SUMÁRIO. Introdução. 1. As condições da ação. A legitimidade ativa ad causam. 2. Legitimação ativa na tutela coletiva: a legitimação extraordinária. 3. O Ministério Público. 4. A Defensoria Pública. 5. Os entes públicos em geral. 6. As entidades associativas. 7. Legitimação passiva: Considerações gerais.  8. A ação coletiva passiva. 9. Conclusão. Referências bibliográficas.

RESUMO: A legitimidade ativa e passiva em matéria de tutela coletiva é questão importante para fins de manejo dos instrumentos processuais pertinentes à defesa de interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. Em matéria de legitimação ativa, o amplo rol de entes é necessário para fins de que se confira a devida efetividade na prestação jurisdicional por tal meio de tutela processual. O Ministério Público, como legitimado extraordinário nas ações coletivas, tem sua presença no pólo ativo justificada pelo interesse social que defende, exercendo função pública pautada pela concretização do direito objetivo. A Defensoria Pública está legitimada em matéria de ação civil pública para defesa dos necessitados, a teor do art. 134 da Constituição Federal. Os entes públicos e entidades associativas, titulares da tutela coletiva, possuem o requisito da pertinência temática para o exercício da tutela coletiva, o que pode ser considerado medida razoável para sua correta utilização. Em matéria de legitimidade passiva, é possível visualizar-se que qualquer pessoa ou ente pode figurar no pólo passivo de uma demanda, quando responsável por um ato comissivo ou omissivo passível de correção. A ação coletiva passiva é uma modalidade de tutela coletiva, ainda carecente de assento legal em nosso Ordenamento Jurídico, caracterizando-se pela existência de uma sujeição passiva de uma determinada coletividade.

PALAVRA-CHAVE: PROCESSO CIVIL. TUTELA COLETIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. LEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMDADE PASSIVA. AÇÃO COLETIVA PASSIVA.

RIASSUNTO: La legittimazione attiva e passiva alla rispetto di protezione collettiva è importante per la gestione degli strumenti giuridici pertinenti per la difesa degli interessi diffondere, dei diritti collettivi e diritti individuali omogenei. In termini di legittimazione attiva, la vasta gamma di soggetti è necessario per finalità si accorda efficacia dovuta in giudizio tale da mezzi di protezione procedurale. Il Publico Ministero, come legittimato straordinario in azioni di classe, ha la sua presenza come attore giustificata dall'interesse sociale che sostiene, che esercitando funzione pubblica guidata dalla realizzazione dell diritto sostanziale. La Avoccatura Pubblica è legittimato in termini di azione civile publica per i bisognosi, secondo il articolo 134 della Costituzione federale. Enti pubblici e enti associazioni, titolari di protezione coletiva, hanno rilevanza tematica come requisito per l'esercizio della protezione collettiva, che può essere considerato come ragionevole per il suo corretto utilizzo. In termini di legittimazione passiva, si può vedere che qualsiasi persona fisica o giuridica può essere visualizzato come imputato in una domanda, quando responsabile di un atto commissivo o omissione passibile di correzione. La class action passiva è una forma di protezione coletiva, manca ancora sede legale nel nostro ordinamento, caratterizzato dalla presenza di una soggezione passiva di una comunità particolare.

PAROLE-CHIAVE: PROCESSO CIVILE. PROTEZIONE COLLETTIVA. AZIONE CIVILE PUBBLICA. CLASS ACTION. LEGITTIMAZIONE ATTIVA. LEGITTIMAZIONE PASSIVA. CLASS ACTION PASSIVA.

Introdução

A efetividade da prestação jurisdicional através da tutela coletiva, desde o advento da Lei nº 7.347/85, quando introduzida em nosso Ordenamento Jurídico a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública para proteção de determinados interesses difusos e direitos coletivos, passando pela sua constitucionalização, com a previsão expressa do manejo de tal instrumento processual pelo Ministério Público (art. 129, III), e culminando com as disposições consumeristas, fixadas na Lei nº 8.078/90, tem ganho paulatina e constante importância e abrangência.

   Mas não é só pelo objeto da tutela coletiva, que passa por uma ampla gama de hipóteses e situações onde possível é a solução do caso concreto por meio de uma ação civil pública ou ação coletiva, com efeitos irradiadores no mundo dos fatos, que traz essa certeza. Efetivamente, o objeto das ações coletivas é dilargado, passando por interesse difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, o que indica a importância da prestação jurisdicional conferida por tal meio.

Tal possibilidade é fruto, igualmente, do amplo espectro de legitimados ativos para o manejo de ações coletivas, conforme é possível verificar-se do disposto no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública e do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor. A possibilidade de sua utilização pelo Ministério Público, por entes federativos e entes associativos já caracteriza, por si só, a abrangência da tutela a ser ali conferida pelo Poder Judiciário, o que é somado pela recente inclusão da Defensoria Pública no rol de legitimados, conforme será a seguir exposto.

De igual modo, a legitimidade passiva em matéria de ações coletivas é questão doutrinária de relevo quando estamos a tratar da tutela de interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, dado que é a partir do correto direcionamento da demanda proposta que é possível obter-se a efetividade da prestação jurisdicional de forma mais escorreita e tempestiva. Afora isso, em tal ponto está inserido o importante tema da ação coletiva passiva, onde a coletividade passa a sofrer o ônus de figurar como demandada em situação onde existente um dever coletivo a ser objeto de cumprimento.

Neste rumo, o presente trabalho tem por objetivo abordar os principais aspectos que envolvem, atualmente, a legitimação ativa e passiva para a utilização da tutela coletiva, não possuindo a pretensão de esgotar o tema, mas apenas acrescentar considerações e dúvidas que merecem abordagem, face a existência de inúmeras controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais que ainda cercam, e, por algum tempo cercarão, a questão.

1 As condições da ação. A legitimidade ativa ad causam.

O ajuizamento de uma determinada demanda, seja ela de cunho individual, seja ela de cunho coletivo, passa pelo exame das condições da ação necessárias para tanto, naquele trinômio tradicionalmente conhecido por: a) interesse de agir, b) possibilidade jurídica do pedido e c) legitimidade ad causam. Trata-se de requisitos essenciais para que ocorra a análise de mérito de determinado litígio apresentado perante o Poder Judiciário para a solução cabível na espécie.[1]

O Código de Processo Civil não destoa de tais requisitos essenciais previstos doutrinariamente para o conhecimento de mérito de determinada ação, quando indica em seu artigo 3º que “para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade.” Igualmente em tal diploma processual tem-se, nos termos do art. 267, que “extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade de partes e o interesse processual.

Desta sorte, dedutivamente, se infere que as demandas de cunho coletivo devem sofrer o mesmo juízo prévio de admissibilidade que uma ação de cunho individual, cumprindo ao julgador realizar a avaliação acerca da existência de um interesse em obter a tutela, a possibilidade de sua obtenção, considerando o ordenamento jurídico em que inserida a pretensão, bem como a existência de uma pessoa legitimada ativamente no sistema para sua obtenção.

Contudo, em matéria de tutela coletiva, onde pretendida a preservação de interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, a questão da legitimação para a causa ganha contornos diferenciados, considerando que o escopo a ser alcançado muitas vezes não possui pessoas determinadas a serem indicadas de pronto como dotadas de legitimidade para defenderem a pretensão, ou mesmo, os interessados estão em número indeterminado, o que demanda na conjugação de interesses por meio de específicas instituições públicas constituídas ou organizações de pessoas. Tal situação resulta na necessidade de avaliação dos legitimados para agir de forma conjugada com os interesses a serem tutelados pela ação coletiva a ser proposta.

A lição de Rodolfo de Camargo Mancuso é neste sentido, quando reporta a relação intrínseca da legitimidade com o interesse de agir:

Conforme já deixamos delineado no cap. 1, o binômio interesse/legitimidade se revela na perquirição de quem, dentre os interessados (processualmente falando) pode (= tem o poder) de propor uma certa ação. Vimos que, sendo o processo civil tradicional um instrumento de tutela de posições jurídicas individuais, é natural que, ordinariamente, coincidam numa mesma pessoa as figuras do interessado (= titular do interesse) e do legitimado (=aquele a quem a norma confere o poder de agir), razão pela qual tal legitimação se chama ordinária.

Esse esquema, porém, não pode ser trasladado perfeitamente à legitimação para agir nas ações “coletivas”, onde o objeto tutelado é metaindividual, como se dá na ação civil pública da Lei 7.347/85. E isso porque, simplesmente não se vai encontrar o “titular”, o “dono” do interesse objetivado, dada a inviabilidade de sua “partição” ou “fracionamento” (a chamada “indivisibilidade do objeto”) e, de outro lado, da impossibilidade de sua atribuição a certos “titulares” (a chamada “indeterminação dos sujeitos”). Basta pensar, v.g., nos consumidores de certo produto (Lei 7.347/85, art. 1º, II; do CDC, art. 2º): Quantos são? Quais são? Ou ainda, no caso da tutela ao meio ambiente: a quem concerne o interesse pela preservação do pantanal mato-grossense: aos “pantaneiros” somente? Aos habitantes do Estado?  Aos brasileiros? Ou já a toda humanidade, já que se trata de um santuário ecológico cuja defesa extravasa os lindes meramente geográficos? [2]

Importante referir que, em matéria de tutela coletiva, o objeto a ser tutelado é variado, restando exemplificado na norma legal (art. 1º da Lei da Ação Civil Pública) desde eventuais danos sofridos ao meio ambiente e ao consumidor até infrações à ordem econômica e a ordem urbanística, sem falar na cláusula aberta posta no inciso IV do citado dispositivo, quando aponta a existência de qualquer outro interesse difuso ou coletivo passível de tutela.[3] Igualmente no Código de Defesa do Consumidor é possível aferir-se um rol extenso de situações onde a defesa coletiva de interesses dos consumidores eventualmente lesados se perfectibiliza como pertinente, tratando-se ali de direitos individuais homogêneos, novamente externando a amplitude de tal prestação jurisdicional.[4]

É considerando o escopo das ações coletivas[5], aqui tratadas como as demandas passíveis de ajuizamento com fulcro no disposto na Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que exsurge a importância da presença do Ministério Público, da Defensoria Pública, dos entes públicos em geral, dos sindicatos e associações como legitimados para sua propositura, conforme será ao longo da presente exposição devidamente tratado de forma pormenorizada.

2. Legitimação ativa na tutela coletiva: a legitimação extraordinária.

 

Apontado no item anterior a importância da legitimação ativa para a causa em matéria de tutela coletiva e suas particularidades, insta aferir qual o tipo de legitimação processual que gozam, considerando as normas aplicáveis na espécie.

Pelo disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil tem-se que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.” De tal dispositivo é possível extrair que existem duas espécies de legitimação processual previstas em nossa lei processual. A primeira, normalmente presente na tutela individual, que é aquela relacionada à existência de pleito realizado pelo próprio titular do direito a ser alcançado, denominada de legitimação ordinária, e, a segunda, onde o legitimado ativo na demanda busca, em nome próprio, direito alheio, a qual é denominada de legitimação extraordinária.

É nítido que em matéria de tutela coletiva, onde necessária a preservação de interesses difusos, direitos coletivos ou direitos individuais homogêneos, não é possível se materializar a legitimação ordinária prevista no Código de Processo Civil, mas sim a legitimação extraordinária, que funciona por meio do disposto na Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, no momento em que elenca aqueles legitimados à utilização de tais ações coletivas. [6]

Válida aqui a lição de Teori Albino Zavaski que, tratando especificamente da ação civil pública, afere a impossibilidade de incidência do disposto no art. 6º do Código de Processo Civil para fins de caracterização da legitimação na tutela de direitos transindividuais:

Considerada a natureza transindividual dos direitos tutelados, não há como em ação civil pública, imaginar a hipótese de legitimação ativa ordinária de que trata o art. 6º do CPC, ou seja, a legitimação pessoal de quem se afirma titular do direito material. Tratando-se de direitos difusos ou coletivos (= sem titular determinado), a legitimação ativa é exercida, invariavelmente, em regime de substituição processual: o autor defende, em nome próprio, direito de que não é titular. Pode-se afirmar, por isso mesmo, que esse regime, de natureza extraordinária no sistema comum do processo civil, é o regime ordinário na ação civil pública. (...) O que se quer realçar é que, em todas as hipóteses de promoção de ação civil, seja na defesa do patrimônio público ou social, seja, ainda, na defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos, o Ministério Público estará sempre defendendo não um direito próprio, mas sim um direito alheio. Direito, ou de toda a comunidade, ou de pessoas indeterminadas, ou determinadas por classes, categorias ou grupos. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, para a qual se exige habilitação legal específica, a teor do art. 6º do CPC. Quem defende em juízo, em nome próprio, direito de que não é titular assume, no processo, a condição de substituto processual. Assim, o Ministério Público, autor da ação civil pública, é substituto processual.[7]

Merece referência, em relação à legitimação extraordinária em matéria de tutela coletiva em interesses difusos, que a noção de substituição processual por legitimação extraordinária merece melhor ponderação e certa reserva de parte da doutrina, considerando que ali a depender do legitimado para a ação estará materializado o exercício de uma função pública, como forma de concretização do direito objetivo. Assim, sob tal aspecto é que estaria fundada a legitimação ativa do Parquet e de entes associativos de forma autônoma.

Neste sentido, a lição do Prof. José Maria Tesheiner:

O titular da ação relativa a interesses difusos exerce função pública. Não há substituição processual, mas legitimação autônoma, pela simples razão de que, tratando-se de aplicação (eventualmente criação), do Direito objetivo, não há “substituídos”. No caso de interesses ou direitos coletivos stricto sensu, o legitimado ativo, ou exerce função pública (no caso, por exemplo, das ações propostas pelo Ministério Público do Trabalho para a tutela do meio ambiente do trabalho), ou “presenta”, o grupo, categoria ou classe (caso, por exemplo, do sindicato), tanto quanto o diretor de uma empresa atua, em juízo, como voz da própria empresa. Não há representação, nem substituição processual, mas “presentação”.[8]

 Especificamente em relação aos direitos individuais homogêneos tutelados de forma coletiva, é possível verificar-se a possibilidade de mesma interpretação ao disposto no art. 6º do Código de Processo Civil, considerando-se a existência de uma prévia legitimação extraordinária na fase de conhecimento da demanda. Note-se que pela própria redação do art. 91 da Lei nº 8.078/90 é viável antever-se a ideia de tal forma de legitimação no seio da tutela coletiva de direito.

Veja-se o teor do referido dispositivo legal:

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

 

A previsão do legislador ordinário reflete a ideia básica da prestação jurisdicional por meio de tutela coletiva, que está relacionada com uma maior efetividade aos interesses difusos e aos direitos coletivos e individuais homogêneos, o que é obtido com uma maior liberdade de manejo dos instrumentos processuais aptos para tanto pelos seus legitimados previstos em lei (LACP e CDC). Ada Pelegrini Grinover, ao comentar o art. 91 do CDC, esclarece a natureza extraordinária da legitimidade em tais casos de tutela coletiva:

A legitimação ativa, concorrente e disjuntiva, é atribuída, pelo dispositivo em foco, aos entes e pessoas indicados no art. 82. Aqui se trata inquestionavelmente de legitimação extraordinária, a título de substituição processual. Não só porque assim o afirma o legislador, quando expressamente se refere ao litigar, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, mas ainda porque, na hipótese, os legitimados à ação não vão a juízo em defesa de seus interesses institucionais, como pode ocorrer nas ações em defesa de interesses difusos ou coletivos (v. comentário ao art. 82), mas sim exatamente para a proteção de direitos pessoais, individualizados nas vítimas dos danos. Trata-se, portanto, de uma substituição processual, em que o substituto não pleiteia o direito concreto do substituído, mas, sim, o reconhecimento genérico de um direito que depois virá a ser, ou poderá vir a ser, individualmente exercido, no processo de liquidação, pelo interessado. Cabe lembrar que este tipo de ação coletiva visa à tutela de direitos ou interesses acidentalmente coletivos, que poderiam merecer – e continuam merecendo – proteção individual e pulverizada.[9]

 

            Desta forma, a legitimação ativa em matéria de tutela coletiva é conferida por lei de forma extraordinária, cumprindo, a partir dos itens seguintes, a abordagem específica dos entes legitimados para fins de exercício da tutela coletiva em nosso Ordenamento Jurídico.

 

3 O Ministério Público.

Nos termos do art. 5º, I, da Lei nº 7.347/85, tem-se o Ministério Público como legitimado ativo para a propositura da Ação Civil Pública:

 Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

        I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

(...)

Igualmente para a tutela coletiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, o Ministério Público é elencado como um dos seus legitimados:

 

 Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

        I - o Ministério Público,

(...)

A presença do Ministério Público como titular da ação civil pública e da ação coletiva é previsão assente na legislação pertinente à matéria, sendo que a discussão reside acerca de sua presença em todas as demandas de cunho metaindividual eventualmente propostas, ou se haveria alguma forma de delimitação de seu campo de atuação. Isso porque a legitimação para o exercício de tal tutela não é unitária, mas sim concorrente e disjuntiva.[10]

Neste sentido é que a doutrina tem se pautado pela análise da legitimidade do Ministério Público através do texto constitucional, considerando os dispositivos pertinentes presentes nos artigos 127 e 129, ambos da Constituição Federal:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

(...)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

(...)

Da análise dos referidos dispositivos constitucionais é possível aferir que existiria uma limitação no campo de atuação do Ministério Público em matéria de ação civil pública, no momento em que o caput do art. 127 elenca como papel de tal instituição a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis e o inciso III do art. 129 da Constituição Federal indica que a ação civil pública seria passível de utilização em casos onde necessária a proteção ao patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Nota-se, assim, que a preservação de interesses individuais disponíveis restou alijada de citados dispositivos constitucionais.

Tal situação resulta em um campo onde o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é por afastar a legitimidade do Parquet naquelas situações onde em discussão direito individual disponível e, portanto, não abarcado pelo Ordenamento Jurídico como passível de respaldo através da ação civil pública:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUSÊNCIA. DPVAT. DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS. SÚMULA N. 470 DO STJ. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.O Ministério Público carece de legitimidade para, em substituição às vítimas de acidentes, pleitear o ressarcimento de indenizações devidas pelo sistema do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais - DPVAT, pagas a menor.  Incidência da súmula 470/STJ.

2.Agravo não provido.

(AgRg no REsp  1134518/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 25/09/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUSÊNCIA. DPVAT. DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS. SÚMULA N. 470 DO STJ.

1. O Ministério Público carece de legitimidade para, em substituição às vítimas de acidentes, pleitear o ressarcimento de indenizações devidas pelo sistema do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais - DPVAT, pagas a menor.  Incidência da súmula 470/STJ.

2. Direitos individuais identificáveis e disponíveis, cuja defesa é própria da advocacia privada.

3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no REsp 1129675/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 24/02/2012)

Eis o teor da Súmula 470 do Superior Tribunal de Justiça:

 

Súmula 470: “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação
civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do
segurado.”

A solução mais adequada encontrada para transcender tal omissão do texto constitucional e conferir proteção aos interesses individuais homogêneos disponíveis é realizar-se a interpretação sistemática do que seriam “interesses sociais” para fins de atuação do Ministério Público, dado que haveria um campo a ser subsumido por tal expressão, ainda quando se tratar de tais espécies de interesses. Isso porque não é crível alcançar-se ao Ministério Público, ente que pode ser considerado como instituição pública inerente ao Estado Democrático de Direito, a tutela coletiva de forma limitada pela interpretação literal de normas aplicáveis na espécie e não pela interpretação sistemática do texto constitucional. A questão demanda, assim, uma interpretação razoável do que seria interesse social para fins de abarcar situações onde presente a discussão acerca de um interesse individual aparentemente disponível.

Não é outra a conclusão que se extrai do magistério do Prof. Teori Albino Zavaski:

Conforme se fará ver em capítulo próprio, há um limitador implícito na legitimação do Ministério Público, decorrente de normas constitucionais (arts. 127 e 129 da CF) que demarcam a sua finalidade e o âmbito de suas atribuições e competências: a defesa coletiva de direitos individuais homogêneos somente é legítima quando isso representar também a tutela de relevante interesse social. É indispensável, pois, que haja conformação entre o objeto da demanda e os valores jurídicos previstos no art. 127 da CF, que atribui ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses sociais.  A identificação dessa espécie de interesse social compete tanto ao legislador (como ocorreu, v.g., nas Leis 8.078/90, 7.913/89 e 6.024/74) como ao próprio Ministério Público, caso a caso, mediante o preenchimento valorativo da cláusula constitucional à vista de situações concretas e à luz dos valores e princípios consagrados no sistema jurídico, tudo sujeito ao crivo do Poder Judiciário, a quem caberá a palavra final sobre a adequada legitimação.[11]

 Note-se que a legitimidade em matéria de ação civil pública fulcrada no interesse social em que fundada a demanda proposta pelo Ministério Público é o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal que, realizando o cotejo adequado dos artigos 127 e 129 da Constituição Federal, confere uma maior e mais qualificada proteção à tutela coletiva em suas três acepções possíveis.[12]

Nesta senda, a legitimação do Ministério Público na tutela coletiva se comporta no sentido da maior abrangência possível dentro dos ditames constitucionais, considerando-se o espectro de atuação de tal instituição e sua finalidade premente de defesa da sociedade[13] e do próprio Estado Democrático de Direito.[14]

Ora, o legislador constitucional, ao referir as atribuições do Ministério Público elenca para tanto a preservação da ordem pública e do regime democrático, diretrizes que muitas vezes passam pela realização da tutela coletiva em favor de pessoas indeterminadas (interesses difusos) ou determinadas (grupos de pessoas relacionadas por uma relação jurídica base – direitos coletivos ou pessoas com interesses em comum – direitos individuais disponíveis), o que justifica tal interpretação em matéria de legitimação ativa. Não seria crível sua limitação em hipóteses onde o interesse público perfectibilizasse a necessidade de intervenção de tal instituição, o que parece ser o entendimento jurisprudencial corrente, embasado no texto constitucional.

É neste sentido que ganha força a noção da legitimação extraordinária do Ministério Público pelo exercício de função pública, com interesse na concretização do direito objetivo, em detrimento da velha noção de substituto processual, o que não encontra guarida especialmente naquelas ações coletivas intentadas com vistas a preservar interesse difusos, onde os beneficiários são de cunho indeterminado.

Novamente aqui, oportuna a doutrina de José Maria Tesheiner:

         À primeira vista, o Ministério Público atua como substituto processual nas ações relativas a direitos individuais já que defende, em juízo, direito alheio. Dessa forma, acaba sendo visualizado como que um advogado dos titulares dos direitos individuais, suscitando-se dúvidas sobre sua legitimidade para a causa, dado o desvio de função.

         Ora, o Ministério Público não foi criado nem existe para atuar como advogado de quem quer que seja. Diz-se, às vezes, que ele “representa a sociedade”, fórmula com que se exprime a idéia de que defende os interesses gerais da sociedade. De um modo mais preciso, cabe dizer que atua visando à aplicação do Direito objetivo, e não à tutela de direitos subjetivos.

(...)

O Ministério Público não é um substituto processual, mesmo nas ações relativas a direitos individuais, porque sua missão institucional é a de concretização do Direito objetivo.[15]

Neste rumo, a legitimação ativa do Ministério Público está fundada no interesse social que exerce no desempenho de suas atribuições, tratando-se de um legitimado extraordinário no exercício de uma função pública. Desnecessário apontar a importância do Parquet no desempenho da titularidade da tutela coletiva, o que está devidamente demonstrado no texto constitucional.

 

4 A Defensoria Pública.

A legitimação ativa da Defensoria Pública para fins de ajuizamento de ação civil pública é modificação legislativa recente na Lei da Ação Civil Pública. Neste sentido, temos o inciso II do art. 5º da Lei nº 7.347/1985:

Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

(...)

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

Passou, assim, a Defensoria Pública a ter legitimidade para manejar a ação civil pública, sendo que a questão que pende de solução doutrinária e jurisprudencial é a respeito da existência de uma legitimação extraordinária para tanto, nos moldes em que fixada para o Ministério Público, ou, a teor do disposto no art. 134 da Constituição, haveria de ser limitada ao campo de abrangência pelo qual instituída.

Como já abordado anteriormente, a melhor adequação do binômio interesse e legitimação de agir em relação às demandas tituladas pela Defensoria Pública é ater-se aos estritos limites da sua função institucional, prevista no art. 134 da Constituição Federal:

Art. 134. A Defensoria pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

Nesse sentido, comentam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina:

 

“De acordo com o art. 134 da Constituição Federal, é incumbência da Defensoria Pública ‘a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV’. Este último preceito constitucional, por sua vez, estabelece, que ‘o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos’.

O ajuizamento de ação civil pública pela Defensoria Pública, assim, deverá amoldar-se ao disposto nos preceitos constitucionais citados. Interpretação extensiva do inc. II do art. 5º da Lei 7.347/1985, além de contrariar os arts. 5º, LXXIV, e 134 da Constituição, poderia ensejar o desvirtuamento da Defensoria Pública, permitindo que se desviasse de sua missão constitucional, movendo ações para a tutela de direitos supra-individuais que não digam respeito aos necessitados”[16]

A título de referência, consta na Cartilha da Defensoria Pública da União[17] que enquadra-se no conceito de necessitado, para fins de atendimento daquela instituição, todo indivíduo que possua renda familiar não superior ao limite de isenção do imposto de renda. Neste cenário, os efeitos de eventual provimento jurisdicional favorável em determinada ação civil pública demandam a comprovação da condição de necessitados dos titulares dos direitos envolvidos na causa, a ensejar a sua atuação no plano coletivo, na forma como a própria instituição na esfera federal entende que pode/deve realizar a prestação de assistência judiciária.

A jurisprudência pátria já decidiu, inclusive, pela ausência de legitimidade ativa da Defensoria Pública da União, quando ausente hipossuficiência devidamente caracterizada.[18] Note-se, ainda, que no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o disposto no inciso II do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública sofreu limitação, com a declaração de sua inconstitucionalidade, sem redução de texto, para fins de apontar o âmbito de atuação da Defensoria Pública da União, que estaria adstrito aos estritos limites fixados na norma constitucional. A Corte Especial daquele Tribunal indicou, assim, que a legitimidade da Defensoria Pública da União restaria limitada, conforme se infere do seguinte julgado:


PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. ATRIBUIÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA. HIPOSSUFICIENTES. ILEGITIMIDADE ATIVA.

A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.00.030789-1/PR, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985, sem redução de texto, por ofensa ao art. 134 da Constituição Federal.

Restou consignado que não é dado à legislação infraconstitucional estender as atribuições da Defensoria Pública para alcançar sujeitos que não sejam hipossuficientes, sob pena de violação das suas atribuições constitucionais e invasão da esfera de competência do Ministério Público, como fiscal da lei, defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

A teor do art. 151 do RITRF 4ª Região, as decisões da Corte Especial que declaram a inconstitucionalidade de lei vinculam os órgãos fracionários em hipóteses idênticas.

No caso, a ação civil pública ajuizada na origem tutela o direito das candidatas gestantes que participam do Processo Seletivo para Ingresso no Corpo de Saúde da Marinha de se submeterem a novos Testes de Suficiência Física após a gestação, sem que haja o necessário enquadramento dos beneficiários na condição de necessitados.

(TRF/4, 4ª Turma, processo nº 2008.70.00.013547-2/PR, Rel. Luis Alberto Aurvalle, j. em 22/05/2012)

Da análise das razões que levaram à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985 sem redução de texto na AC nº 2008.70.00.030789-1 referida no acórdão cuja ementa foi acima transcrita, é possível asseverar que a legitimação da Defensoria Pública em matéria de ação civil pública é de todo viável, desde que na proteção de necessitados despidos de recursos.[19]

Portanto, assentada a viabilidade da utilização da Ação Civil Pública pelas Defensorias Públicas, a tutela coletiva a ser perseguida deve se restrita, em matéria de Defensoria Pública da União, àqueles cidadãos que comprovem renda familiar inferior ao limite de isenção do imposto de renda para fazerem jus aos eventuais efeitos que o provimento jurisdicional perseguido (de cognição provisória ou exauriente) venha a produzir, como modo de dar vazão aos próprios limites de sua atuação, devidamente fixados pela Constituição Federal, Lei Complementar nº 80/94 e demais atos normativos internos daqueles órgãos jurídicos a nível federal. Já em relação às Defensorias Públicas nos Estados, afora tais normativos superiores, cumpre aferir qual o papel por elas desempenhado para proteção dos desassistidos, nos termos da legislação estadual pertinente, para fins de dar solução acerca de sua legitimidade na obtenção da tutela coletiva reclamada em cada caso concreto em que necessária tal discussão.

Por fim, merece referência que, atualmente, está em tramitação Ação Direta de Inconstitucionalidade, questionando a legitimidade da Defensoria Pública, para fins de ajuizamento de ação civil pública, ADI nº 3.943, da relatoria da Ministra Carmen Lúcia, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, que não teve até o presente momento solução em seu mérito.

5 Os entes públicos em geral.

Nos incisos III e IV do art. 5º da LACP tem-se que:

 “ Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

       (...)

        III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

        IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

No Código de Defesa do Consumidor, igualmente, tem-se que:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

(...)

        II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

        III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

(...)

Como é possível se verificar da análise dos referidos dispositivos legais, presente está em nosso Ordenamento jurídico ampla legitimidade para entes federativos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta realizarem o manejo de ações coletivas em geral. Todavia, constata-se que a separação entre os entes federativos das demais pessoas administrativas possivelmente restou realizada para fins de indicar que o exercício da tutela coletiva não se dá da mesma forma nas duas hipóteses.

Doutrinariamente, existe divergência acerca da exigência ou não do requisito da pertinência temática para a utilização da ação civil pública pelos entes federativos.

 Na lição de Nelson Nery Jr., a legitimidade ativa dos entes públicos para a propositura de ação civil pública seria ilimitada. O fundamento de tal possibilidade mais dilargada estaria atrelado à qualidade do direito tutelado, o que daria ensejo a tal faculdade:

As pessoas de direito público que encerram a administração direta no âmbito federal, estadual ou municipal têm legitimidade para a propositura da ACP. Sua representação em juízo se dá de acordo com o CPC 12 I e II. Não há nenhuma exigência da lei para que os órgãos da administração direta estejam legitimados à propositura da ACP. O Estado federado do sul, por exemplo, pode ajuizar ACP na defesa do meio ambiente do Estado do Amazonas, porque o interesse processual na ACP é aferível em razão da qualidade do direito tutelado: difuso, coletivo ou individual homogêneo.”[20]

Apenas órgãos integrantes da administração pública indireta, constituídos como pessoas jurídicas de direito privado, é que deveriam atender ao requisito da pertinência temática para a propositura de ações civis públicas. Neste sentido é a lição de Cassio Scarpinella Bueno:

As pessoas que compõem a administração direta (art. 5º, III, da Lei n. 7.347/85), porque o são estão dispensadas de demonstrar a “pertinência temática” para verem reconhecidas sua “representatividade adequada em juízo”. Com relação às pessoas que integram a administração indireta, é importante distinguir as que são regidas pelo direito público (autarquias, agências e fundações) das que são regidas, por imposição constitucional (art. 173), pelo direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista). Para estas, não para aquelas, a “pertinência temática” não pode ser afastada até para que não se atrite com o precitado dispositivo constitucional, que impõe, àquelas pessoas, o mesmo regime das empresas privadas.[21]

Teori Albino Zavaski, a respeito da questão, diverge. Para este doutrinador é necessário que a tutela dos direitos transindividuais esteja de alguma forma relacionada com os interesses da pessoa que propõe a ação civil pública, seja em relação aos entes federativos (inciso III), seja em relação aos demais legitimados previstos no inciso (inciso IV):

Não é assim tão ampla e incondicionada a legitimação da Defensoria Pública e das pessoas de direito público referidas na Lei da Ação Civil Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios). É que a legitimação ativa deve ser associada, necessariamente, ao interesse de agir. “Para propor ou contestar ação”, diz o art. 3º do CPC, “é necessário ter interesse e legitimidade”. No caso do Ministério Público, o interesse na defesa de direitos difusos e coletivos se configura pela só circunstância de que ela representa o cumprimento de suas próprias funções institucionais. É diferente, entretanto, com os demais legitimados, cujas funções primordiais são outras e para as quais a atuação em defesa de direitos transindividuais constitui atividade acessória e eventual. Embora sem alusão expressa no texto normativo, há, em relação a eles, uma condição de legitimação implícita: não é qualquer ação civil pública que pode ser promovida por tais entes, mas apenas as que visem tutelar direitos transindividuais que, de alguma forma, estejam relacionados com interesses da demanda. Seja em razão de suas atividades, ou das suas competências, ou de seu patrimônio, ou de seus serviços, seja por qualquer outra razão, é indispensável que se possa identificar uma relação de pertinência entre o pedido formulado pela entidade autora da ação civil pública e seus próprios interesses e objetivos como instituição. (...) Essa mesma relação de interesse jurídico deve estar presente quando a demanda for promovida pelos demais legitimados do art. 5º da Lei 7.347/85: autarquia, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações.[22]

A dúvida reside na possibilidade ou não de analisar determinada causa, quando do cotejo entre legitimidade ativa e pertinência temática se verificar alguma discrepância. Neste rumo, apontar a existência de necessidade de atenção a tal requisito para o ajuizamento de uma ação civil pública materializa-se como uma medida essencial para que a tutela coletiva alcance a sua necessária efetividade e não seja objeto de utilização com fins outros que não a preservação do bem jurídico objeto da causa.

Oportuno referir, ainda, que a limitação no manejo de tal instrumento processual não prejudica a sua utilização pelas entidades realmente legitimadas para a causa, bem como pode ser solvido com a integração do Ministério Púbico, e sua legitimidade fundada no exercício de função pública, no pólo ativo da demanda, quando a natureza da causa e a espécie de bem a ser protegido demandarem, em interpretação sistemática dos parágrafos 1º e 3º do art. 5º da Lei nº 7.347/85.[23]

Já em relação ao manejo da ação coletiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, onde presentes os mesmos legitimados elencados para a propositura de ação civil pública, o que se tem é uma maior caracterização da existência do requisito da pertinência temática. Em tal diploma resta expresso que, em relação aos entes da administração pública direta e indireta, a legitimidade está condicionada a natureza da entidade que busca a tutela coletiva, devendo estar atrelada a defesa dos direitos então tutelados. Novamente aqui, se verifica presente a noção de representatividade adequada, que pode ser justificada pelos mesmos fundamentos outrora apontados quando abordada a questão em matéria de ação civil pública.[24]

6 As entidades associativas.

No inciso V do art. 5º da LACP tem-se que:

Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

       (...)

        V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

        a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

        b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

Por outro lado, no Código de Defesa do Consumidor tem-se que:

         Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

              IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

(...)

Conforme é possível aferir-se dos dispositivos legais acima transcritos, o requisito da pertinência temática em matéria de legitimidade ativa para a propositura de ações coletivas para associações é elemento previsto expressamente no texto legal e possui a sua razão de constar como exigência para a utilização da tutela coletiva, dada a possibilidade de eventual desvirtuamento de uma entidade associativa de suas reais finalidades para fins outros que não guardem relação com o seu desenvolvimento útil em prol de seus associados. Isso apesar de ser intuitivo que uma associação deve representar os interesses de seus associados em ultima ratio.[25]

 Veja-se que, a depender do tamanho e abrangência de uma determinada entidade associativa, é possível que sua utilização ultrapasse os seus limites inicialmente postos em defesa dos interesses de seus associados, sem que exista a devida preservação de seu escopo através dos controles internos eventualmente existentes na entidade, o que indica que a restrição legal é de todo cabível na espécie e torna o microssistema da tutela coletiva, inclusive, dotado de maior segurança jurídica na obtenção de um resultado final útil e satisfatória.

Afora tal exigência legal, outro requisito posto pela norma se sobressai em relação a tais legitimados, que é a constituição do ente associativo a pelo menos 01 ano, o qual pode ser dispensado em situações específicas, quando o interesse social ou a relevância do bem jurídico reclamarem (§ 4ª do art. 5º da Lei nº 7.347/85 e § 1º do art. 81 da Lei nº 8.078/90).[26]Trata-se de exigência que visa conferir a solidez da entidade que propôs a ação coletiva, bem como razoabilidade na pretensão de respaldo de determinado grupo de associados, ainda que recentemente constituída, o que pode ser considerado adequado, frente aos direitos tutelados por esta especial via.

Por oportuno, é necessário referir que, na mesma hipótese legal de legitimação para a tutela coletiva, estão enquadrados os sindicatos, dada a previsão constitucional expressa de que esses podem manejar instrumentos aptos para a preservação dos interesses de seus sindicalizados, a teor do disposto no art. 8º, III, da Constituição Federal.[27] Nesta situação, é nítida, novamente, a exigência da pertinência temática para o manejo da ação civil pública ou da ação coletiva cabível na espécie, o que não é objeto de controvérsia, tratando-se de questão já solvida pelos Tribunais Superiores. [28]

Por fim, gize-se que, em matéria de tutela coletiva aflorada por meio de ações intentadas por associações, verifica-se uma limitação daqueles que podem se valer dos efeitos da eventual decisão favorável. Prevê o art. 2°-A, caput e § único, da Lei n° 9.494/97:

Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Conforme se infere do referido dispositivo legal, a substituição processual em sede de ação coletiva passa por critérios específicos para tanto, a saber: a) expressa autorização para litigar, e b) relação nominal dos substituídos com respectivo endereço.

Com a devida vênia, trata-se de norma legal de cunho limitador da utilização da tutela coletiva e prejudicial ao alcance da maior efetividade na prestação jurisdicional, considerando que é possível que exista um interesse de cunho difuso a ser defendido, que não pode estar sendo preservado apenas para um determinado grupo de pessoas, quando o proveito da demanda é de cunho indivisível.[29] Apesar disso, tal regra possui plena aplicação pelos Tribunais Superiores, dada a presunção de constitucionalidade que goza em nosso Ordenamento Jurídico, pelo que merece referência em relação ao objeto do presente trabalho.[30]

7 Legitimação passiva: Considerações gerais.

 

Delimitado, até o presente momento, aqueles que podem intentar as ações coletivas, insta verificar quais seriam as pessoas ou entes que figuraram no pólo passivo de tais demandas, para fins de angularização da lide e obtenção da prestação jurisdicional reclamada.

Inicialmente, deve-se atentar que, em tese, qualquer um, pessoa jurídica ou pessoa física, pode ser legitimado para integrar o pólo passivo de uma determinada lide coletiva, bastando para tanto que pratique ou deixe de praticar um ato e este resulte em um evento danoso com efeitos para a sociedade ou uma coletividade determinada ou determinável.

Neste sentido, a doutrina é unânime em conferir este alargamento em matéria de legitimação passiva, que possui o mesmo intento da ampla abrangência da legitimação ativa. Isso porque não haveria sentido em apontar de forma pormenorizada em lei aqueles que podem responder por determinados atos comissivos ou omissivos que sequer possuem uma delimitação efetiva e acabada. Tal análise merece ser realizada no seio dos casos concretos que surgirem a respeito da tutela coletiva, o que justifica tal entendimento.

A doutrina abalizada de Rodolfo Camargo Mancuso indica que: ”é claro que essa responsabilidade objetiva colocará no pólo passivo da ação todos os que, por ação ou omissão, contribuíram para o evento danoso à sociedade. É a socialização do risco e do prejuízo, (...)”.[31] No mesmo rumo, Hugo Nigro Mazilli, que aponta, sucintamente, que “nas ações civis públicas ou coletivas, em tese, qualquer pessoa, física ou jurídica, pode ser parte passiva.[32]

Vale referir, em especial, a lição de José Maria Tesheiner:

Em relação à legitimação passiva nas ações coletivas, se considerada a generalidade dos casos, não se encontram maiores discussões sobre quem deva figurar no polo passivo. Em princípio, as mesmas pessoas (físicas ou jurídicas) podem ser apontadas como parte passiva tanto nas ações individuais quanto nas coletivas.[33]

Por outro lado, apontar os entes públicos que figuram no pólo ativo das demandas coletivas (incisos III e IV do art. 5º da Lei nº 7.347/85) como, igualmente, legitimados passivos é um ponto de referência para tal apuração que merece respeito.

Partindo da situação de que o legislador ordinário conferiu aos entes federativos e pessoas jurídicas de direito público em geral a faculdade de manejar a ação civil pública, quando presente necessidade de preservação de interesses difusos, direitos coletivos e individuais homogêneos, é possível apurar e até provável visualizar situação inversa, onde sejam instados a responder por eventuais prejuízos na seara da tutela coletiva. Tal situação perfectibiliza de forma premente a sua legitimidade passiva para a causa.

Pertinente para o deslinde da questão a lição de Rodolfo Camargo Mancuso:

O problema já detectado por parte da doutrina é que os entes políticos (União, Estados, Municípios) são co-legitimados para a ação civil pública, mas muita vez ocorre que eles mesmos, por ação ou omissão, em modo mais ou menos intenso, integram, paradoxalmente, o nexo etiológico dos danos infligidos aos próprios interesses tutelados por essa ação: (...)[34]

No mesmo sentido, ainda, o magistério de Hugo Nigro Mazzilli:

União, Estados, Municípios ou Distrito Federal podem ser legitimados passivos para a ação civil pública, pois que, quando não parta deles o ato lesivo, muitas vezes para ele concorrem quando licenciam ou permitem a atividade nociva, ou então deixam de coibi-la quando obrigados a tanto.[35]

Vale uma referência em matéria de legitimação passiva, relacionada à possibilidade de substituição da coletividade, transindividualmente considerada, em eventuais ações coletivas propostas desta forma, sendo que os outrora legitimados ativos para a ação civil pública e ação coletiva (entidades associativas) não poderiam figurar, a princípio, no seu pólo passivo. Admitir-se-ia a possibilidade de entidades associativas figurarem no pólo passivo de uma determinada demanda coletiva, desde que a substituição processual fosse com a devida autorização específica em assembleia e desde que a eventual sentença de procedência tenha seus efeitos delimitados para aquele grupo determinado, o que, na prática, não se concretiza.[36]Aqui merece referência pontual a discussão doutrinária acerca da ação coletiva passiva, a qual será objeto de item próprio no presente ensaio.

Especificamente em relação à tutela coletiva regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, é possível identificar com maior grau de clareza quem são os legitimados passivos para responder por prejuízos havidos em tal campo do direito. Isso porque os artigos 12 e 22 da Lei nº 8.078/90 identificam aqueles aptos para eventual reparação de danos ocorridos ao consumidor:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

(...)

 Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

        Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Tais dispositivos não excluem a regra geral de legitimação passiva em matéria de tutela coletiva. Todavia, podem ser considerados como verdadeiros nortes objetivos para tanto, na falta de indicação específica na Lei nº 7.347/85 sobre o alcance da legitimação, dado que apontam que a ausência de culpa não exclui a responsabilização e, por consequência, a obrigação de responder à ação coletiva intentada, bem como rumam para a responsabilização solidária.

8 A ação coletiva passiva.

Destaque específico em relação ao tema da legitimidade passiva em matéria de ações coletivas é acerca da denominada ação coletiva passiva, que não possui assento legal em nosso Ordenamento Jurídico, mas que doutrinariamente é objeto de debate e análise, considerando a necessidade premente de conferir uma crescente efetividade na prestação jurisdicional oferecida por meio da tutela coletiva.

Neste sentido é que tal experiência do direito norte-americano foi importada para a realidade brasileira (defendant class action), sendo que, ainda timidamente e de forma controversa, a doutrina processualista defende sua viabilidade. Trata-se daquelas demandas coletivas onde é um determinado grupo ou classe que está a integrar o pólo passivo da lide ajuizada para fins de preservar determinados interesses de cunho coletivo e onde o princípio da inafastabilidade de apreciação do Poder Judiciário das demandas a ele submetidas (art. 5º, XXXV da Constituição Federal) torna legítima sua utilização.[37]

Novamente valendo-se as lições de José Maria Tesheiner tem-se:

Há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano (titular do direito coletivamente considerado) é colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial, ou seja, quando se formula demanda contra os interesses de uma dada comunidade, coletividade ou grupo de pessoas. No sistema americano, a classe pode ser demandada na pessoa de apenas um ou alguns de seus membros (class defendant).[38]

Em relação à ação coletiva passiva, mostra-se de suma importância a fixação pertinente daquele legitimado para fins de figurar no pólo passivo de determinada demanda, considerando que a representação adequada é um requisito essencial para que a decisão eventualmente proferida no corpo desta ação coletiva tenha a legitimidade necessária para fins de conferir força executória em favor do sujeito ativo que realizou a sua propositura. Afora isso, é necessário que o interesse social a ser reclamado perante o Poder Judiciário esteja devidamente demonstrado, a ponto de ensejar seu processamento, ainda que ausente um regramento legal pertinente para a sua existência em nosso Ordenamento Jurídico, conforme acima apontado.

Ora, em matéria de tutela coletiva, a situação corrente é que a coletividade, através dos legitimados ativos para tanto, exerce seus direitos, sendo que a inversão de tal situação, com a determinação de respeito a determinados direitos ou interesses de cunho difuso ou coletivo pela própria coletividade ganha contornos diferenciados. Desta sorte, demandas deste gênero merecem tratamento diferenciado, de modo a que não esbarrem na vulgarização da tutela coletiva e, posteriormente, em sua ineficácia para fins de solução de conflitos de maior amplitude na sociedade.

Neste sentido, válidas as lições de Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Júnior a respeito:

O que torna a ação coletiva passiva digna de um tratamento diferenciado é a circunstância de a situação jurídica titularizada pela coletividade encontrar-se no pólo passivo do processo. A demanda é dirigida contra uma coletividade, sujeita de uma situação jurídica passiva (um dever ou um estado de sujeição, por exemplo). Da mesma forma que a coletividade pode ser titular de direitos (situação jurídica ativa), ela também pode ser titular de um dever ou um estado de sujeição (situações jurídicas passivas). É preciso desenvolver dogmaticamente a categoria das situações jurídicas coletivas passivas: deveres e estado de sujeição coletivos.[39]  

            Atualmente, na jurisprudência brasileira, é possível visualizar a utilização da ação coletiva passiva em demandas onde envolvidos entes jurídicos indeterminados, como o Movimento dos Sem Terra (MST), demandado naquelas situações onde realize invasões de terras ou prédios públicos,[40] bem como entidades associativas de servidores públicos, como rés, naquelas situações onde realizados movimentos grevistas por determinada categoria, em prejuízo ao efetivo e necessário desempenho dos serviços públicos essenciais para a população.[41]

9 Conclusão

Como acima demonstrado, o devido manejo acerca dos legitimados ativa e passivamente para a tutela coletiva é essencial para que a efetividade da prestação jurisdicional por tal especial via tenha seus objetivos devidamente alcançados.

Ter o domínio acerca dos legitimados ativos e suas nuances para o exercício da tutela coletiva é primordial para fins de entender os interesses que estão sendo respaldados perante o Poder Judiciário através da tutela coletiva. Tanto Ministério Público, quanto Defensoria Pública possuem papel essencial no desenvolvimento do alcance dos interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, sendo que a Constituição Federal é o verdadeiro parâmetro para a definição do campo de atuação de cada um. Entes públicos e entidades associativas igualmente possuem papel relevante no seio da tutela coletiva, sendo que a exigência da pertinência temática é medida razoável, para fins de que a própria prestação jurisdicional não se esvazie com um elevado número de ações coletivas sem que exista um bem jurídico efetivamente objeto de tutela.

Exigências formais para o exercício da tutela coletiva devem ser de todo rechaçadas, limitando a legitimação ativa de forma imprópria e em atentado ao Estado Democrático de Direito. É através deste meio de solução de conflitos que determinada decisão judicial alcança efeito irradiador para um sem números de pessoas, o que indica que este é o caminho para o oferecimento de uma melhor prestação jurisdicional, e, portanto, deve-se ter fixado e respeitado o rol de legitimados para o seu exercício de acordo com os anseios da sociedade.

Com relação à legitimação passiva para a tutela coletiva, o entendimento doutrinário de conferir um número ilimitado de possibilidades é a medida que se mostra mais adequada para a melhor solução dos litígios, sendo que, devidamente conjugada com o rol de legitimados ativos, resulta no alcance maior da prestação jurisdicional atualmente relacionado com a sua efetividade e tempestividade.

Por fim, merece destaque a utilização da ação coletiva passiva como meio de conferir uma maior abrangência ao exercício de tão importante tutela jurisdicional, considerando sua particularidade de envolver a coletividade igualmente no pólo passivo de determinada demanda ajuizada por um dos legitimados ativos para o seu exercício. Trata-se de medida que, ainda que ausente regramento legal específico, se perfectibiliza como mais um elemento importante para o alcance da tutela coletiva. 

 

Referências bibliográficas

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[1]Embora abstrato e ainda que até certo ponto genérico, o direito de ação pode ser submetido a condições por parte do legislador ordinário. São as denominadas condições da ação (possibilidade jurídica, interesse de agir, legitimação ad causam), ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir na espécie, o provimento jurisdicional.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. e outros. Teoria Geral do Processo. 20ª edição. São Paulo: Malheiros Editores. 2004. p. 258)

[2] MANCUSO, Rodolfo Camargo. Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislação complementar). 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999.  p. 84/85.

[3] Art. 1º  Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Leu nº 12.529, de 2011).

        I - ao meio-ambiente;

        II - ao consumidor;

        III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

        IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)

        V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Leu nº 12.529, de 2011).

        VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

[4] Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

        Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

        I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

        II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

        III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

[5] Pertinente a lição de Arruda Alvim quando trata da Lei da Ação Civil Pública e sua importância para o sistema processual brasileiro: “A ação civil pública nasceu para proteger novos bens jurídicos, marcados pelas características do que veio a ser denominado de interesses e direitos difusos ou coletivos, das quais se pode dizer, serem profundamente diferentes ou “opostas” às da categoria clássica dos direitos subjetivos, que marcaram o direito privado e o processo civil tradicional. Deve-se ainda sublinhar que a Lei 7.347/85 é aparentemente uma lei mista, no sentido de nela haver referência aos bens objeto de sua proteção. Essa referência ao direito material, todavia, não é exauriente, dado que é necessário para ter o perfil completo das situações protegidas, ter presentes as leis de direito material disciplinadoras de tais bens. Os bens protegíveis pela ação civil pública, antes da Lei 7.347/85, eram, em termos reais, insuscetíveis de proteção. Ainda que houvesse algumas previsões, a proteção era inteiramente destituída de eficácia, ao lado, ou mormente, porque destituída de instrumental preordenado a proporcionar autêntica proteção. São bens, contemporaneamente, altamente prezáveis, de que podem servir de exemplos emblemáticos, o meio ambiente e a situação dos consumidores. A ação civil pública proporcionou a tais bens uma proteção ampla, pois o resultado exitoso da ação abrange a todos, com eficácia erga omnes e só será julgada improcedente – com o predicado de obstar nova e idêntica ação -, quando comprovadamente inexistir ilícito, i.e., dano ou obrigação de fazer e de não fazer (este o âmbito originário dos efeitos possíveis dessa ação).” (ALVIM, Arruda. Ação Civil Pública – sua evolução normativa significou crescimento em prol da proteção às situações coletivas. In Processo Coletivo e outros temas de direito processual: Homenagem 50 anos de docência do Professor José Maria Rosa Tesheiner 30 anos de docência do Professor Sérgio Gilberto Porto. Org. Araken de Assis e outros. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2012. p. 85) 

[6] José Maria Rosa Tesheiner, tratando das condições da ação, lança as primeiras luzes a respeito da legitimação extraordinária na tutela coletiva: “Temos, pois, que a carência de ação por ilegitimidade pode ser afirmada quando o autor comparece em juízo, descrevendo lide entre terceiro e réu ou entre ele próprio e terceiro, ou seja, nos casosem que o autor, expressa ou implicitamente, invoca o instituto da substituição processual ou a legitimação extraordinária. De maneira ainda mais visível, carência de ação há nas ações coletivas reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor se a ação é proposta por órgão ou pessoa não arrolada no seu art. 82 ou por associação constituída há menos de um ano. É que, em se tratando de interesses difusos ou coletivos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível, não há uma pessoa titular de verdadeiros direitos subjetivos. A titularidade dos interesses é de pessoas indeterminadas ou de grupo, categoria ou classe sem personalidade jurídica. Em se tratando de direitos individuais homogêneos, há, sim, pessoas titulares de direitos individuais, mas a ação coletiva é proposta por um substituto processual, como claramente decorre do art. 91 do Código do Consumidor. Nos casos em que se alega direito próprio, a legitimação para agir emerge da simples alegação do autor quanto à titularidade do direito e da obrigação: "... se o autor afirma ter contratado com o réu e pede que o juiz o condene a adimplir o contrato, terá caracterizado a sua legitimação processual ativa e a própria legitimação processual passiva do réu. (...).” (TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Saraiva, 1993.  p. 124)

[7] ZAVASKI, Teori Albino. Processo Coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 63/138.

[8] TESHEINER, José Maria. Aplicação do Direito objetivo e tutela de direitos subjetivos nas ações transindividuais e homogeneizantes. In Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 20, n. 78, 13-28, abr/jun. 2012.

[9] GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2001.  p. 799. No mesmo sentido, ainda, Teori Albino Zavaski, in Processo Coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 152.

[10]A LACP e o CDC integram-se no tocante à indicação dos legitimados ativos para a ação civil pública ou coletiva. Podem propô-la, de forma concorrente e disjuntiva: a) Ministério Público; b) União, Estados, Municípios e Distrito Federal; c) autarquia, empresa pública, fundação (pública ou privada) e sociedade de economia mista; d) associação civil constituída há pelo menos um ano, com finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse questionado. A esse rol, o CDC acrescenta “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código”. Também os sindicatos e as comunidades indígenas podem propor ações coletivas.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2001. p. 221)

No mesmo sentido, ainda, Cássio Scarpinella Bueno: “O art. 5º da Lei n. 7.347/1985 prevê os legitimados ativos para a “ação civil pública” e também para a “ação cautelar”. Trata-se de hipótese de “legitimação concorrente e disjuntiva”, devendo a expressão ser entendida no sentido de que “qualquer um deles (dos legitimados previstos no referido dispositivo legal) pode agir de modo autônomo, independentemente da concordância ou atividade de outro” (Sergio Shimura, Tutela coletiva e sua efetividade, p. 54, sem os esclarecimentos entre parênteses).” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol 2 Tomo II. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2012. P. 219)

[11] ZAVASKI, Teori Albino. Processo Coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 162

[12] EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Interesses individuais homogêneos. Legitimidade ativa do Ministério Público para seu ajuizamento reconhecida. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Em ações civis públicas em que se discutem interesses individuais homogêneos, dotados de grande relevância social, reconhece-se a legitimidade ativa do Ministério Público para seu ajuizamento. 4. Agravo regimental não provido.
(AI 839152 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONCURSO. ISENÇÃO DE TAXA DE INSCRIÇÃO DE CANDIDATOS CARENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO RECORRIDA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública, não se restringe à defesa dos direitos difusos e coletivos, mas também abarca a defesa dos direitos individuais homogêneos, máxime quando presente o interesse social. Nesse sentido, o RE 500.879 – AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma. 2. In casu, não houve violação ao princípio da reserva de plenário, conforme a tese defendida no presente recurso, isso porque a norma em comento não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo, ou seja, a controvérsia foi resolvida com a fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem a norma infraconstitucional que disciplina a espécie. Precedentes: Rcl. 6944, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 13.08.2010; RE 597.467-AgR, Primeira Turma, Dje de 15.06.2011 AI 818.260-AgR, Segunda Turma, Dje de 16.05.2011, entre outros. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AI 737104 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-218 DIVULG 16-11-2011 PUBLIC 17-11-2011 EMENT VOL-02627-02 PP-00253) 

[13] PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1. A indicação dos artigos de lei federal tidos por violados que não guardam pertinência temática com a matéria discutida nos autos obsta o conhecimento do recurso especial, a teor da Súmula 284/STF.

2. Na ação civil pública, atua o parquet como substituto processual da sociedade e, como tal, pode defender o interesse de toda a comunidade do Estado de ter assistência médico-hospitalar.

3. Ilegitimidade que se configura a partir da escolha de uma pessoa maior de idade com problemas mentais para proteger, assumindo o Ministério Público papel de representante e não de substituto processual.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no mérito, improvido.

(REsp 758.828/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 09/05/2006, p. 207)

[14]Quando a lei confere legitimidade ao Ministério Público, presume-lhe o interesse de agir, pois que a instituição está identificada por princípio como defensora dos interesses indisponíveis da sociedade como um todo. Assim, não há o juiz de negar-lhe o interesse de agir, cuja existência já foi reconhecida pelo legislador.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2001. p. 229)

[15] TESHEINER. José Maria. O Ministério Público não é nunca um substituto processual (Uma lição heterodoxa). In www.tex.pro.br. Acesso em 27 de novembro de 2012.

[16] WAMBIER, Luiz Rodrigues e outros. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ª edição.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 312/313.

[18] PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO CAURACTERIZAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. . EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

I - A defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, vale dizer, interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (Lei nº 8.078/90, art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III), como na espécie em comento, em que se busca a proteção de direitos coletivos de que é titular o universo dos titulares de contas de caderneta de poupança, que se sentiram lesados, no tocante à correção monetária dos saldos ali existentes, poderá ser exercida, individual ou coletivamente, afigurando-se a Defensoria Pública da União legitimada a propor competente ação civil pública, com essa finalidade, nos termos do art. 82, III, do referido Código Consumerista.

II - Essa legitimação, contudo, restringe-se ao universo de poupadores economicamente hipossuficientes, nos termos do art. 134 da Constituição Federal, hipótese não comprovada, na espécie em comento, resultando daí a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública da União, no caso concreto, e, por conseguinte, a extinção do processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC, sem resolução do mérito.

III - Apelação desprovida. Sentença confirmada.

(AC 2007.38.00.014436-5/MG, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma,e-DJF1 p.196 de 19/01/2009)

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EXPURGOS INFLACIONARIOS SOBRE CADERNETA DE POUPANÇA. COBRANÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

- A Defensoria Pública tem por função institucional promover a defesa dos necessitados (art. 134 da CF) e não dos interesses da sociedade como um todo, pois este papel é atribuição do Ministério Público. Inteligência do art. 127, da Constituição Federal.

- Torna-se, portanto, necessária a comprovação da condição de hipossuficiência dos titulares do direito ou interesse coletivo ou individual, a fim de legitimar-se a Defensoria Pública no patrocínio da causa.

- Os titulares de caderneta de poupança, conquanto detenham, sob o aspecto jurídico, a condição de consumidores frente as instituições bancárias, sob o ponto de vista econômico, são investidores que, por definição, não se encontram em situação de hipossuficiência econômica.

- É de extinguir-se a ação, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC”.

(AC nº 2007.80.00.002832-0/AL – Relator Desembargador Federal Lázaro Guimarães – Quarta Turma – DJU de 07/07/2008).

[19] “(...)

Por oportuno, esclareço que na defesa dos necessitados, com insuficiência de recursos, a Defensoria Pública pode manejar diferentes ações, incluindo, a ação civil pública. Inclusive, entendo que Lei nº 11.448/07 veio em boa hora, pois permite a utilização dos instrumentos da tutela coletiva pela Defensoria, o que importa num reconhecido e importante avanço da legislação na eterna busca da concretização do postulado constitucional do acesso à justiça.

Entretanto, a referida alteração legislativa, deve ser compatível com a Constituição, uma vez que o ordenamento jurídico é um sistema (Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1999, p. 12 e ss).

Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviverem de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção, sendo o controle de constitucionalidade o mais importante mecanismo de verificação da compatibilidade entre uma lei ou ato normativo infraconstitucional e a Constituição.

Cabe a nós, Poder Judiciário, o exercício desta nobre função. Deve ser ela desempenhada da maneira menos traumática, ou seja, buscando preservar o máximo possível a manutenção no ordenamento jurídico das leis, em atenção à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente. Para isto, mister o exercício de interpretação feito pelo juiz (técnicas da interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e permanência da norma ainda constitucional).

Nesta linha de entendimento, embora reconheça que existam muitas decisões no STF sinalizando, pelo menos no controle abstrato de normas, no sentido da equivalência entre a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ao fundamento que esta pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se àquela (ADI-MC 491, Rel. Moreira Alves), sigo aqui o magistério de Gilmar Ferreira Mendes no sentido de que, na esfera da jurisdição ordinária, a distinção é de toda inadequada, uma vez que as decisões não são dotadas de força vinculante geral (Curso Direito Constitucional, ed. Saraiva, página 1303/1305).

Explica que, enquanto na interpretação conforme a Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressão exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.

Leciona o autor, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica, expressas na parte dispositiva da decisão. Exemplifica: a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro.

(...)

Assim, entendo que o artigo 5º, II, da Lei nº Lei nº 7.347/85 é inconstitucional se for a ação civil pública manejada para defesa de interesses de pessoas que não se enquadrem na condição necessitados, na forma do que prevê o artigo 5º, LXXIV.

Ante o exposto, voto por acolher o incidente de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º, II, da Lei nº Lei nº 7.347/85, sem redução de texto, por ofensa ao artigo 134 da Constituição Federal.”

(trecho do voto condutor da Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.70.00.030789-1 da lavra da Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria)

[20] NERY JR, Nelson e Nery, Rosa, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em vigor. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2001. p. 1531.

[21] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. v. 2. Tomo II. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2012. p. 227.

[22] ZAVASKI, Teori Albino. Processo Coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 62/63. No mesmo sentido, ainda, Hugo Nigro Mazzilli, in A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2001. p. 223/225.

[23]  Art. 5º da Lei 7.347/85:

(...)

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

(...)

§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

[24] “No que se refere às entidades e órgãos da Administração Pública, direta e indireta, nem todos estão legitimados, mas segundo expressa o texto da lei, somente aqueles “especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código” (art. 82, III). Há, portanto, um necessário elo de vinculação entre o objeto da demanda e os fins institucionais do demandante. Trata-se de exigência associada ao interesse de agir. (...)” (ZAVASKI, Teori Albino. Processo Coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 161)

[25] “Se a legitimação é para “representar seus filiados”, um limite de atuação fica desde logo patenteado: o objeto material da demanda deve ficar circunscrito aos direitos e interesses desses filiados. Um outro limite é imposto pelo interesse de agir da instituição legitimada: sua atuação deve guardar relação com seus fins instituicionais.” (ZAVASKI, Teori Albino. Processo Coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 162/163)

[26] Art. 5º da Lei nº 7.347/85:

(...)

§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)

Art. 81

(...)

  § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

[27] Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

[28] PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO SINDICATO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PREJUÍZO INDEMONSTRADO. NULIDADE INEXISTENTE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

1. Os sindicatos possuem legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se versem direitos homogêneos e mantenham relação com os fins institucionais do sindicato demandante, atuando como substituto processual (Adequacy Representation).

2. A pertinência temática é imprescindível para configurar a legitimatio ad causam do sindicato, consoante cediço na jurisprudência do E. S.T.F na ADI 3472/DF, Sepúlveda Pertence, DJ de 24.06.2005 e ADI-QO 1282/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 29.11.2002 e do S.T.J: REsp 782961/RJ, desta relatoria, DJ de 23.11.2006, REsp 487.202/RJ, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ 24/05/2004.

(...)

11.  Agravo Regimental desprovido, restando prejudicado o exame dos pedidos formulados na petição nº 00103627 (fls. 2042/2050) e na petição nº 00147907 (fls. 2051/2052), haja vista que exaustivamente examinados no presente Agravo Regimental.

(AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 16/03/2009)

[29]No caso de defesa de interesses coletivos, como o proveito pretendido, ainda que também indivisível, poderá beneficiar diretamente pessoas determináveis, em tese o cumprimento das exigências do art. 2º-A da Lei n. 9.494/97 poderia ser materialmente possível, ainda que igualmente absurdo. Da mesma forma que ocorre com a defesa coletiva de interesses individuais homogêneos, verdadeiramente só teria sentido processual exigir a juntada da autorização em ata de assembleia ou em estatuto, para a propositura da ação; não a relação de nomes e endereços de associados; muito menos tentar limitar a imutabilidade da eficácia da sentença ao domicílio dos associados.

Entretanto, no tocante às ações coletivas que objetivem a defesa de interesses difusos, só será exigível autorização de assembleia ou estatuto para o ajuizamento da ação coletiva; mais absurdo seria fazer juntar à petição inicial a relação de nomes e endereços de associados, ou mesmo pretender que a imutabilidade da sentença só abrangesse os associados que tivessem, “na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.” Isso porque o proveito pretendido na ação coletiva que verse interesses difusos será sempre indivisível, e ainda porque o próprio grupo, classe ou categoria de pessoas será indeterminável (como numa ação coletiva que vise a impedir propaganda enganosa na televisão).” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2001. p. 224/225)

[30] AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. EFEITOS DA SENTENÇA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. DISTRITO FEDERAL. HONORÁRIOS. EXCESSIVOS OU IRRISÓRIOS. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.

1. O entendimento desta Corte está consolidado no sentido de que, nos termos do art. 2º-A da Lei 9.494/97, os efeitos da sentença proferida em ação coletiva se restringem aos substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

2. Na presente hipótese, os efeitos da sentença alcançam apenas os substituídos que tinham, na data da propositura da ação, domicílio no Distrito Federal.

    3. Esta Corte tem precedentes alterando, em caráter excepcional, os honorários arbitrados na instância ordinária, quando se tratar de valores irrisórios ou excessivos, o que não demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

    4. Agravos regimentais da União e da ASDNER improvidos.

(AgRg no REsp 1184216/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 27/06/2011)

[31] MANCUSO, Rodolfo Camargo. Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislação complementar). 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999.  p. 146.

[32] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2001. p. 251.

[33] TESHEINER, José Maria. Partes e legitimidade nas ações coletivas. in Revista de Processo n. 180. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010. p. 23.

[34] MANCUSO, Rodolfo Camargo. Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislação complementar). 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999.  p. 147.

[35] MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2001. p 256.

[36] MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2001. p 253/256.

[37] WELSCH, Gisele Mazzoni. Ação Coletiva Passiva (Originária). In Processos coletivos. Porto Alegre: HS Editora. 2012. p. 214.

[38] TESHEINER, José Maria. Partes e legitimidade nas ações coletivas. in Revista de Processo n. 180. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010. p. 23/24.  No mesmo sentido, ainda, a lição de Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Júnior: “Há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. Formula-se demanda contra uma dada coletividade. Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (lato sensu) - nessa última hipótese, há uma ação duplamente coletiva, pois o conflito de interesses envolve duas comunidades distintas.” (Processo Coletivo Passivo, in Revista de Processo n. 165. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 30)

[39] DIDIER JR., Fredie. e ZANETI JR. Hermes. Processo Coletivo Passivo, in Revista de Processo n. 165. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 30.

[40]Dessa forma, uma ação visando a reconhecer a deslegitimidade de movimento reivindicatório ou a impingir ao MST o dever de reparar dano ambiental, ajusta-se adequadamente à noção de ação coletiva passiva, onde o movimento, no que pese a ausência de legitimação jurídica, ostenta legitimidade judiciária reflexiva de sua legitimidade política e social, para estar em juízo em nome do agrupamento social por ela representado. Por outro lado, não ostenta a mesma natureza eventual relação processual que tenha como objeto, por exemplo, impor sanções a dirigentes ou apurar supostos ilícitos atribuídos ao movimento.” (TOZZI, Thiago Oliveira. AÇÃO COLETIVA PASSIVA: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO. In Revista de Processo n. 205. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 267).

[41]Nessa perspectiva, tem-se que o autor da ação não precisa, nesse particular, ostentar condição de legitimado ativo para propositura de ação coletiva (mas nada impede que o seja), dado que não atua em favor de qualquer coletividade, mas de si mesmo. Desse modo, não terá como propósito defender direito metaindividual de determinado agrupamento, atuando como substituto processual. É dizer, a pretensão veiculada na ação não tende à prevenção ou reparação de dano a direito supraindividual (se assim fosse seria uma ação coletiva ativa), mas a alcançar algum dentre os seguintes objetos:

a) Infirmar direito coletivo pertencente a certa coletividade. Seria o caso da pessoa jurídica empregadora, ente classista patronal ou Administração Pública ao demandar determinada classe ou categoria profissional com vistas à declaração de ilegalidade de greve, cassar determinado direito, prerrogativa ou impor-lhe obrigações.” (TOZZI, Thiago Oliveira. AÇÃO COLETIVA PASSIVA: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO. In Revista de Processo n. 205. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 267)

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